Custodia compartida: El menor, en la práctica, es lo que menos importa

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Entrevista: José Manuel de Torres Perea es profesor de Derecho Civil de la UMA:
«El menor, en la práctica, es lo que menos importa»
El experto mantiene que la sociedad actual está inmersa en la IIª recepción de derechos constitucionales y "toda transición es dolorosa"

MATUCHA GARCÍA. MÁLAGA.Lunes 19 de abril de 2010
José Manuel de Torres Perea es profesor titular de Derecho Civil de la Universidad de Málaga y ha publicado el libro ´Interés del Menor y Derecho de Familia. Una perspectiva multidisciplinar´.
El experto realiza un repaso a la evolución de la ley en materia de familia y ahonda en la situación existente actualmente.
–¿Qué es la custodia compartida?
–Hay que distinguir para empezar entre la patria potestad y la guarda y custodia, una particularidad exclusiva del derecho español.
Los 2 progenitores mantienen la patria potestad, pero sólo la va a ejercer uno de ellos, al que se le adjudique la guardia y custodia. Sirve un poco para lavar la conciencia.
En la custodia compartida ambos siguen ostentando la patria potestad y la ejercen.

–¿Es la ley un escollo para lograr la custodia compartida?
–Es difícil explicar la situación actual.
Hoy día en el derecho de familia nos encontramos en un momento de evolución.
Se están sustituyendo los principios básicos en los que hasta ahora nos sustentábamos por otros modos.
Antes era el ´deber ser´, el principio que justificaba la familia y, ahora, se ha modificado el concepto, de forma que la familia se entiende como el cauce adecuado para el desarrollo pleno de cada uno de sus miembros.
Antes, el interés de la familia estaba por encima del particular.
También se aprobó el divorcio no causal, sin culpables.
La ley establece además que, si hay confrontación entre los diferentes intereses en juego, debe prevalecer el interés del menor sobre el resto.

–¿Cuál es el problema?
–El problema es cómo interpretamos el interés del menor.
Hay quienes siguen pensando que esto implica su permanencia con la madre, ciñéndose al deber ser, el derecho natural, en esos principios anteriores que se rigen por la madre cuidadora y el padre pagador. En cualquier caso no podemos dar reglas generales, hay que ir al caso concreto.

–Mayoritariamente sigue ocurriendo esto, ¿no?, la custodia sigue recayendo en la madre...
–Partimos de un cambio de ley, la reforma de 2005, donde ya se contempla la posibilidad de una custodia compartida cuando lo soliciten ambos progenitores e incluso si lo solicita uno de ellos y se dan las condiciones adecuadas para el interés del menor.
Anteriormente ni siquiera estaba previsto en la ley.
Un escollo es el hecho de que en muchas ocasiones se entiende que es necesario que la soliciten ambos padres de mutuo acuerdo.
Con esto, lo que se beneficia es la figura del padre beligerante y no la del conciliador, ya que basta que uno diga que no para que no se otorgue.
Se está olvidando que el divorcio en nada afecta a la relación paterno-filial.
El menor tiene el mismo derecho a relacionarse con su padre y con su madre antes y después del divorcio.

–¿Qué se debe de hacer?
–El problema es que al despacho de un abogado evidentemente no va el menor, sino que acuden cada uno de los padres defendiendo sus intereses quedando al final los del menor relegados.

–¿Es necesario cambiar la ley?
–En el año 81 se introduce la guarda y custodia en beneficio de los hijos, en el 90 ya no es obligatorio que los menores de 7 años permanezcan con la madre, en el 96 una ley orgánica introduce la cláusula del interés superior del menor y la ley de 2005 suprime el divorcio causal y recoge la custodia compartida. Se observa una evolución.
Ahora estamos en el momento de la segunda recepción de los principios constitucionales en el derecho de familia.
En 1981 se inició la Iª etapa con la Iª ley del divorcio, la igualdad del hombre y de la mujer en el matrimonio y, ahora, desde el 96, hemos iniciado esta IIª etapa, conforme a la evolución de la sociedad.
El modelo ha cambiado, antes la mujer no estaba insertada en el ámbito laboral y cuidaba a los hijos. Ahora lo que ocurre es que estamos en ese momento de transición.

–¿La custodia compartida es beneficiosa para el menor?
–Debemos dejarnos guiar en este sentido por los especialistas, los psicólogos, y esta disciplina nos dice que tras un divorcio se debe procurar que el niño mantenga las más amplias relaciones con ambos padres y que es perjudicial para el menor que pierda el contacto.

–¿Existe un claro problema económico en todo esto?
–Es sin duda una materia muy peliaguda.
Detrás de la custodia suele haber el derecho exclusivo de uso de la vivienda familiar y el derecho a recibir los alimentos de los menores. Se debe resolver en función al interés del menor.

–¿Cómo ve el futuro?
–No tengo una respuesta exacta, pero se observa que se está moviendo algo.
Estamos como decía en un periodo de transición y esto es doloroso.
Pasar de unos principios a otros no es nada fácil.
La evolución de la sociedad exige otras soluciones.
Quizás la solución pueda venir de la mano de la mediación familiar.
En EEUU se ha desarrollado el modelo ´casa nido´ de forma que los hijos siempre permanecen en el domicilio familiar y son los padres los que van cambiando aunque se necesitan 3 domicilios. Desgraciadamente el menor en la práctica es lo que menos importa y, al final, es la víctima del proceso.