¿Es factible la custodia alternativa en matrimonios mixtos?

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lunes 11 de enero de 2010
¿Es factible la custodia alternativa en matrimonios mixtos?
La noticia de la promulgación de la Ley 15/2005, de 8 de julio, supuso la introducción de múltiples novedades en el ámbito de familia.
Entre otras, la introducción en el artículo 92.5 del Código Civil de lo que la Ley denomina custodia compartida, al disponer que “se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento”.

Sobre dicha figura jurídica centraremos nuestra atención, aunque bajo la denominación de custodia alternativa.
Esta forma de alternar la custodia no ha nacido de la nada, habiendo sido reconocida con anterioridad por la jurisprudencia, aunque su aplicación ha sido escasa: apenas el 1-2% de las rupturas matrimoniales.

En esta breve reseña, nos referiremos a un aspecto concreto que el desarrollo de sociedades multiculturales hace cada vez más frecuente: ¿es posible configurar una custodia alterna cuando uno de los progenitores es de origen extranjero?.
Sobre el papel, la respuesta ha de ser positiva, en tanto y cuanto no hay óbice legal, sin que quepa ningún tipo de discriminación al respecto.
La realidad, sin embargo, es mucho más compleja y requiere un estudio más profundo.

Supongamos el caso de un matrimonio mixto, o relación análoga de afectividad en el que un miembro de la pareja se trasladó al país del otro, abandonando su lugar de origen, y que no dispone de arraigo social y puede que tampoco de medios económicos, supuesto que no es ni mucho menos de laboratorio.

No sería extraño que, tras la ruptura, esta parte débil de la relación tenga el deseo de volver a su país, ya que de la vivencia en el nuestro sólo le queda el fracaso de la relación.
Esa voluntad de retorno, ha de combinarla con el otro gran deseo de todo progenitor: no perder la relación con el menor.
De la combinación de esos 2 factores, y otros más, se pueden dar 2 resultados:
a) Que pese más la voluntad de regreso a su país, por lo que sólo cabrá establecer la custodia en uno de los progenitores, con el derecho de visitas del otro, situación que también nos llevaría a un escenario de gran dificultad práctica.
b) Que se dé preferencia a la opción de mantener la relación con el menor, optando por el establecimiento de una custodia alterna. Esta alternativa implicaría una renuncia respecto a la voluntad de regreso al país de origen, en aras a poder conservar la relación con el menor.

Cualquiera de las dos opciones apuntadas es, obviamente, una mala solución.
La primera podría llegar a ser asumida por el progenitor como una renuncia a su hijo o hija.
La segunda opción puede ser aceptada por la parte débil, más en momentos de crisis económica, como una vía para poder mantener una cierta igualdad con el otro progenitor, en tanto en cuanto sabe que la aplicación de los criterios clásicos, como el interés del menor, por ejemplo, llevarían a que, como mucho, le pudiera corresponder un derecho de visitas sobre el menor.

Pasando por la custodia alterna, sin embargo, se fuerza la situación e, inevitablemente, surgirán múltiples e indeseados problemas en la ejecución de ese convenio o resolución judicial.
En definitiva, es evidente que no se puede dar una respuesta general, debiendo estudiar caso por caso, sin embargo no se vislumbra en la regulación que la Ley hace de la custodia alterna la panacea que algunos consideran, y mucho menos en situaciones de matrimonios mixtos.

Nota: ¿por que no se hace referecia a los matrimonios no mixtos ? ¿Que diferencia existe?