Ensayo: La Custodia Compartida (Antes del 2005)

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Como abogado de temas civiles y especializado en derecho matrimonial debo poner de manifiesto que cada año aumentan los casos de separación y divorcio en España, este dato está a la orden del día ya que cada año la prensa se cuida de comentar y decirnos como funcionan las familias en nuestro país y cual es la media de duración de los matrimonios.

Lamentablemente en muchas separaciones y divorcios no solo está el matrimonio formado por la pareja sino que hay la consecuencia de ellos: los hijos.
Siempre en mi despacho he tenido la siguiente premisa o máxima que intento meter en la cabeza de mis clientes, sea el hombre o la mujer, y es la siguiente:
“EL MATRIMONIO SE SEPARA PERO LOS PADRES NO SE SEPARAN, CONTINUAN SIENDO PADRES”.

Las leyes conceden igualdad de derechos a los 2 progenitores, esto lo proclama abiertamente la última revisión del Código Civil pero en la actualidad la custodia de los hijos se adjudica a la madre en el 95% de los casos, delante de esta situación, muchos padres separados o divorciados han reclamado que se instituya la custodia compartida, una figura jurídica que ya se ha aplicado en otros países y que conlleva una serie de beneficios, aunque no pueden olvidarse los inconvenientes, sobre todo, para los hijos, pero también para los ex cónyuges.

La actual Ley de Divorcio se aprobó en España en 1.981 y se calcula que el número de parejas separadas españolas ronda los 2.300.000, con un total aproximado de un millón y medio de niños afectados.
Nuestra legislación establece que es el juez quien decide con que progenitor quedaran los menores de edad, si no hay un acuerdo entre los padres y, a diferencia de otros países, distingue entre 2 conceptos:
a.- la custodia, que es la tenencia o control físico de los padres sobre sus hijos; y
b.- la patria potestad, que es el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre cada hijo no emancipado.

El Código Civil establece que el Juez debe oír a los hijos mayores de 8 años, esta audiencia se supone que es para que le digan personalmente con cual de los padres quiere convivir, en la actualidad hay juzgados que lo hacen y otros que pasan olímpicamente, aunque sea una norma de “obligado cumplimiento” por estar en nuestro ordenamiento jurídico.

la nueva Ley de Divorcio debe hacer posible que los menores declaren ante Su Señoría, el Fiscal e incluso un psicólogo en un ambiente totalmente distendido y no en un Juzgado como es en la actualidad, es mas deberían ser ellos los que se desplazaran, ahora esta audiencia se hace en presencia del Juez, el secretario y a veces el Fiscal, pero sin la presencia de Letrados ni padres.

En mi despacho soy contrario a llevar a ningún menor delante de un Juez e intento inculcarlo a mis clientes, custodia y debo constatar que las veces que se me ha planteado siempre ha sido de una forma muy normal.
Por tanto después de la separación o divorcio, la patria potestad sigue correspondiendo normalmente a ambos padres, otra cuestión es la custodia de los hijos, que como hemos dicho, aunque la legislación establece que cualquiera de los cónyuges pueda optar por igual a la guardia y custodia de sus hijos, la estadística se aleja mucho de esta igualdad jurídica ya que cuando los niños son menores de 7 años, normalmente se quedan con la madre.

Además como el uso del domicilio que fuera conyugal se asigna también a los menores por ende sé disfrutar también por la madre, por lo que el ejercicio de la patria potestad le resulta mucho más fácil que al padre.
Ante esta situación que afecta a tantas personas, muchos son los padres que reclaman la custodia compartida, también denominada “coparentalidad” o “responsabilidad parental conjunta”.

Este concepto implica un acuerdo tras la ruptura matrimonial, por el que los hijos pasan una parte de su tiempo con un progenitor y otra parte con el otro, de una forma más o menos equitativa y racional.
El acuerdo se toma a través de la mediación, es decir, mediante profesionales normalmente abogados que llevan a las dos partes a la vez para intentar buscar puntos en común acerca de los hijos, y así poder evitar problemas.

Actualmente en nuestra legislación la custodia compartida se ampara en 2 derechos fundamentales:
1.-por una parte, el derecho del hijo a su relación con sus padres, de acuerdo con la Carta de los Derechos del Niño; y
2.-por otra, "el derecho y a la vez deber de los padres a prestar asistencia a sus hijos", recogido en la Constitución, así como "velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos y educarlos", según establece expresamente nuestro Ordenamiento Jurídico.

La Convención de la ONU sobre los Derechos del Niño es explícita:
“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”
Por tanto todos los profesionales como abogados, fiscales y jueces debemos tener como principio fundamental y básico el mirar por el interés de los menores.

En la actualidad nuestra legislación española no contempla la custodia compartida, pero es uno de los puntos más conflictivos de la nueva Ley de Divorcio planteada por los socialistas, hay muchos partidarios, que aducen la mejora de las relaciones entre hijos de padres separados y contrarios ya que aseguran que son pocos los padres que solicitan la custodia (como la van a solicitar si con seguridad de un 95% no se la van a conceder, la verdad es que es un absurdo), esta figura ya en otros países, como Francia, Suecia, Canadá y eh parte de Estados Unidos.

Así, por ejemplo, la Ley francesa de Autoridad Parental de 2002 elimina el concepto de “custodia” y establece que los cónyuges deben aportar un plan de coparentalidad acordado por ambos, en lugar de que sea el Juez el que decida sobre el futuro de los hijos.

La custodia compartida tiene 2 modalidades:
· Convivencia por periodos de tiempo iguales: se trata de dividir el tiempo de permanencia con cada progenitor en intervalos –semanas, meses, etc.- que pueden variar en función de las circunstancias y necesidades de los hijos (edad, proximidad geográfica, situación personal...). Para llevar a cabo esta modalidad, los menores pueden alternar su permanencia en dos domicilios muy cercanos, para que no cambien de ambiente, o permanecer en el hogar conyugal, y ser los padres quienes vayan rotando.

· La de libre relación con el progenitor no custodio: los menores pueden residir exclusivamente con un progenitor y tener con el otro un contacto equivalente a las visitas.
Por ejemplo, el padre no custodio podría ir a por los niños al colegio y pasar la tarde con ellos, y los llevaría después al domicilio del progenitor custodio, permitiendo así la libre comunicación de los hijos con ambos padres.

La custodia compartida conlleva beneficios tanto para el menor como para la relación entre los padres:
· Se cuida mas y se conserva la continuidad de la vida familiar del niño, esta demostrado que se reduce el fracaso escolar, así como las posibles carencias de afectividad.

· La presencia de las dos figuras, padre y madre, en la educación facilita una distribución de las tareas de crianza, la participación en la toma de decisiones y la superación del cliché machista de “padre proveedor” y “madre cuidadora”.
Esto favorece, por una parte, la integración social y laboral de las mujeres y, por otra, estimula en los hombres valores considerados tradicionalmente femeninos.

· La relación de los ex cónyuges resulta menos conflictiva, ya que han debido establecer un acuerdo previo, y desaparecen muchos de los aspectos que más enfrentamiento provoca: la utilización del piso conyugal, el pago de pensiones compensatorias, el impedimento de régimen de visitas, etc.
Y, lo que aún es más importante, se deja de utilizar a los hijos como arma arrojadiza o de presión en el reparto de bienes. Como consecuencia, el número de litigios por separación o divorcio descendería, como demuestran las experiencias en otros países.

· El padre se siente más implicado e integrado en la educación y desarrollo de sus hijos, al permitirle mantener sus lazos de afectividad y una relación constante.
Este hecho supone una ventaja añadida, ya que reduce el impago de pensiones.

Entre los inconvenientes que se suelen adjudicar a la custodia compartida, destacan:
· El continuo cambio de domicilio cuando se opta por la alternancia entre la vivienda materna y paterna. Los detractores de la custodia compartida arguyen que el hecho de que el menor esté haciendo maletas continuamente y vaya de un sitio para otro perjudica a su estabilidad emocional.

· Existe una mayor exigencia y necesidad de entendimiento entre los ex cónyuges, para establecer el acuerdo, que en algunas situaciones resulta muy complicado, debido al profundo deterioro de la relación de pareja.

Tenemos que mentalizarnos que cuando una pareja se rompe, los padres continúan siendo lo mismos y su labor de padres permanece en el tiempo; por ello, y por el bien de los hijos deben intentar entenderse, como padres, olvidando sus rencillas y rencores y pasando a pensar solo en el beneficio de los hijos.

Con la nueva Ley muchas mujeres ya piensan que esta nueva ordenación va a conseguir que no todas las sentencias de divorcio atribuyan la custodia de los hijos a las madres.
Este era, desde luego, uno de los aspectos más injustos de la ley de divorcio de 1.981 salvo en casos en los que la madre era toxicómana, sufría graves problemas mentales o manifestaba su desinterés por la guardia y custodia de sus hijos, en esos casos tan extremos el juez, de oficio, entregaba el control de los hijos al padre, aunque nunca de una forma automática, yo en 1.990 tuve ocasión de presentar un Convenio de separación por el cual la esposa no quería la guarda y custodia de su hija menor, y por tanto era el padre el que tendría la guarda y custodia, bien pues curiosamente, el Juez me requirió para que le aportara los medios y las personas que se harían cargo de la hija cuando el padre trabajaba, y a la inversa desde 1.985 que toco estos temas, nunca me han solicitado que demuestre con quien se quedan los hijos, o quien los cuida, cuando la madre debe irse a trabajar que son casi todos los casos. Incongruencias de los jueces.

Durante estos años se llegó a situaciones absolutamente increíbles.
Incluso en casos de abandono del hogar por parte de la madre y de conducta errática, los jueces están concediendo sistemáticamente la guarda y custodia de los hijos a la madre.
En los casos de divorcio problemático, también, de todos es sabido que muchas madres utilizan a sus hijos como armas arrojadizas en unos casos y como puro chantaje en otros.

Muchas feministas protestan por que la custodia compartida tiende a eliminar el “chollo” que para muchas de ellas supone el divorcio y puede reducir la pensión pasada por el exmarido.
En fin se que es un poco o mucho rollo pero tenía que prepararme un poco el tema, y aprovecho para darlo a conocer por aquí.