¿Puede el Juez de Oficio conceder la Custodia Compartida ?

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¿Puede el Juez de oficio decretar la aplicación de la custodia compartida?
De conformidad al texto del inciso 8 del artículo 92 del Código Civil, el Juez en el supuesto de que ninguno de los progenitores haya solicitado la aplicación de la custodia compartida en una situación de separación o divorcio, no puede dictaminar de oficio la implementación de dicha figura jurídica.

Ello demuestra la postura ambigua del legislador, que, por una parte, regula expresamente la aplicación de la custodia compartida y, por otro lado, prohíbe al Juez la libre determinación de sus resoluciones.

Ante estos hechos cabe preguntarse ¿Qué sucede si de la valoración concreta de los datos de un proceso es aconsejable la aplicación de la custodia compartida en interés del menor? Sencillamente que el legislador no precautela el beneficio del menor, a pesar de mencionarlo expresamente en dicho inciso, porque no es concebible entender que el interés del menor se encuentre supeditado a la voluntad de los progenitores, éstos influenciados o motivados por intereses de orden personal pueden solicitar cada uno a su turno el ejercicio de la custodia monoparental.
Por ello, es el Juez quien debe descubrir durante el desarrollo del proceso que modalidad se adapta mejor al caso concreto.

A nuestro juicio, consideramos respetuosamente que el legislador en la implementación de una de las modalidades de custodia en una situación de separación o divorcio, debió haber contemplado como criterio rector únicamente el interés del menor, los condicionamientos a los cuales se limita la posibilidad de aplicación de la custodia compartida en el inciso 8 del artículo 92 del CC, seguramente traerán secuelas en su interpretación en lo que concierne a las facultades restringidas que tiene el Juez para emitir su resolución en estos supuestos.

No obstante, cabe preguntarse ¿Cómo el Juez puede dictaminar de oficio la implementación de dicho régimen si los padres que son quienes mejor conocen la situación no pueden consensuar la aplicación de la custodia compartida?
Por una parte, resulta evidente que las personas que mejor conocen la situación de crisis familiar son los cónyuges -de eso no hay duda- y por ende deberían saber que es lo que mejor le conviene al menor en una situación de separación o de divorcio, sin embargo, estamos seguros de que en muchos casos ambos progenitores no tienen la suficiente voluntad para resolver sus diferencias y acordar un modelo de custodia bien sea monoparental o de manera compartida para sus hijos, puesto que de ser así no existirían procesos contenciosos, por cuanto todas las rupturas matrimoniales o de uniones de hecho se resolverían de común acuerdo.

Por otra parte, no se puede presuponer que los progenitores al no acordar la custodia compartida, consensuarán la custodia monoparental.

Entonces surge otra pregunta ¿Qué se debe hacer?
Una alternativa es la mediación familiar, pero hasta tanto no haya una cultura jurídica al respecto, creemos que se tiene que acudir ante Autoridad Judicial para resolver sus diferencias como ocurre en cualquier conflicto en cualquier rama del derecho, y únicamente de esta manera mediante resolución judicial establecerse la modalidad idónea de custodia procurando la satisfacción y bienestar del menor.

De lo contrario, si las atribuciones del Juez se encuentran cercenadas de inicio, no tiene sentido acudir a los estrados judiciales.

De igual manera, el legislador no satisfecho con condicionar la aplicación de la custodia compartida a instancia de una de las partes, impone en el inciso 8 del artículo 92 del CC, la necesidad de un requerimiento fiscal favorable para efectivizar la aplicación de dicha figura jurídica.
Al respecto, expresamos nuestra disconformidad con dicha regulación, por cuanto, vulnera el principio de objetividad que debe tener el Fiscal al analizar las modalidades de custodia previstas en el CC.
En este marco, no se puede condicionar a un informe favorable el establecimiento de la custodia compartida, el requerimiento del representante del Ministerio Público no tiene que vincular al Juez en el momento de emitir su dictamen.

Con referencia a la participación del Fiscal, en virtud del inciso 8 del artículo 92 del Código Civil, Vázquez Iruzubieta sostiene que:
“En todo caso, nada podrá hacer el Juez por su cuenta si el Ministerio Fiscal no emite un dictamen favorable, lo que significa que, bien visto, la decisión jurisdiccional depende de la voluntad de quien carece de jurisdicción…”

Dicha afirmación refuerza nuestra posición, el sujetar la aplicación de la custodia compartida a un informe favorable del Fiscal, limita el poder de decisión libre e imparcial que debe tener el Juez en sus resoluciones judiciales, ésto significa que si bien mantiene su jurisdicción y competencia para conocer una situación se separación o divorcio ésta última se encuentra restringida.

Siendo que la Autoridad Judicial en interés del menor debe tener la facultad de dictaminar ultrapetita las resoluciones judiciales en materia de separación o divorcio.
Así, se debe aseverar que no se puede sobreponer la opinión del representante del Ministerio Público a la del Juez, toda vez que sería inconstitucional limitar la facultad decisoria que tienen las Autoridades Judiciales.
Por ello, es aconsejable que mediante reforma legislativa, se derogue el requisito que condiciona la implementación de la custodia compartida al requerimiento favorable del Fiscal.

De todo ello, se puede afirmar, que el inciso 8 del artículo 92 del CC, contradice la doctrina del Tribunal Constitucional existente hasta antes de las reformas de 2005, que establecía que el Juez podía dictaminar de oficio la implementación de la custodia compartida.

Asimismo, la restricción que se realiza en la actuación de la Autoridad Judicial va en contraposición de los principios generales de protección del menor, de conformidad al artículo 2 de la LOPJM de 1996, donde se señala que, el interés del menor debe primar sobre cualquier otro, además, colisiona con el Código Civil de manera general, toda vez que en el actual sistema es el Juez en primer término y no el Fiscal ni los progenitores, quien debe garantizar el interés del menor, eso se infiere del contenido del artículo 92.4 del CC, donde se menciona que el Juez podrá decidir en beneficio de los hijos sobre las consecuencias de la patria potestad.

Es indudable que dicha redacción se contrapone a los principios generales de protección del menor, del mismo modo que resulta desacertado que el legislador obstaculice la implementación de oficio de la custodia compartida, cuando hasta antes de las reformas de 2005, sin estar expresamente admitida en la legislación española, el Juez podía dictaminar de oficio el establecimiento de dicha modalidad de custodia.

En definitiva, si bien el Juez tiene que precautelar el interés del menor, este criterio igualmente debe ser velado tanto por el Fiscal como por los progenitores, procurando la satisfacción del beneficio del menor desde la función que a cada uno compete.