Guarda y Custodia Compartida por imperativo legal

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La guardia y custodia compartida tendría que ser un imperativo legal
Dicha medida beneficiaría sobre todo a los hijos, y no tan solo al hombre, sino en gran medida, también a la mujer.

13/02/08 , Redacción Autor: Cristina Ogazón Rivera, Abogada de Ogazón Rivera Abogados - Serveis isede. S.A.
Custodiar significa: “guardar con cuidado y vigilancia. Velar, proteger”.
El juzgador, afronta con respecto a nuestros hijos, en casos de crisis familiares, 2 pronunciamientos:
El ejercicio de la patria potestad, y
la atribución de la guarda y custodia.

El artículo 154 del C. Civil enumera los deberes y facultades que comprende la potestad, así: “Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Representar y administrar sus bienes”.
Sin embargo no enumera o define cuales de esas facultades- deberes están implícitas en la guarda y custodia, por lo qué dicha materia provoca gran conflictividad judicial.

Podría afirmarse que el ejercicio de la Patria Potestad abarca las decisiones en materias como nacionalidad, domicilio, vecindad y en general capacidad de obrar, añadiendo también educación, formación y sanidad cuando éstas sean de cierta importancia, relegándose la guarda y custodia a las decisiones que se producen en la convivencia y que de forma diaria afectan a la salud, la educación, la disciplina y la formación de nuestros menores, por lo que ésta abarca tareas tales como alimentarlos, cuidar de ellos, vigilarlos, instruirlos, educarlos, y ser responsables frente a terceros de los actos cometidos por ellos.

Ante esta exposición razonada de los deberes y derechos que comprende el ejercicio de la Patria Potestad y la Guarda y Custodia de nuestros hijos, se podría afirmar que, el progenitor que ante un ejercicio compartido de la Patria Potestad no ostenta la Guarda y Custodia del menor y dispone de un régimen de visitas y comunicación, tiene absolutamente idénticos deberes y derechos, en su tiempo mayor o menor de estancia con su hijo, que los que le son atribuibles al progenitor custodio, dado que en dichos períodos también debe alimentar, cuidar, vigilar y realizar todas esas funciones respecto a los menores.

Es por ello que la que suscribe no entiende porque la ley no contempla un sistema legal que podría denominarse “alternancia en el cuidado y educación de los hijos” y sigue, pese a las reformas legislativas introducidas en el año 2005, en el conceptualismo obsoleto y conflictivo de la guarda y custodia y el correspondiente régimen de visitas y comunicación.

Lógicamente regulando aquellas excepciones, que en interés del menor, le fuesen de aplicación (como podrían ser: periodos de lactancia, residencia de los progenitores en distintas provincias, retirada de la patria potestad, y/o sentencia condenatoria, que no imputación, en temas de violencia doméstica a uno de los progenitores).

Añadir también, respecto a la alternancia en el cuidado y educación de los hijos, que dicha alternancia no implica obligatoriamente por si misma, una división exhaustiva del 50% del tiempo de los menores, pudiendo alcanzar fórmulas equitativas de asignación de funciones, tiempo, modelos de ejercicio de las tomas de decisiones y demás cuestiones relativas a los menores.

La repercusión de las otras medidas en relación a los hijos como son la atribución del domicilio familiar y la pensión de alimentos tendrían que tener también su correspondiente y coherente regulación, siendo mucho más equitativo para las partes, por un lado y respecto a la pensión de alimentos, que previa acreditación de los gastos fijos de los hijos, se asignara la asunción de un porcentaje en los mismos a cada cónyuge según sus posibilidades económicas y debiendo cada uno de ellos correr por cuenta y cargo exclusivo de los gastos directos que se ocasionen durante los periodos de convivencia designados; y por otro lado, en lo que respecta a la atribución del domicilio familiar, buscar mecanismos, según las circunstancias, de atribución temporal, obligando a sus propietarios en caso de cotitularidad, cumplido el plazo previsto, de proceder a su venta.

De esta forma evitaríamos, por un lado, mucha duplicidad de costes respecto de los hijos, que tienen los progenitores no custodios que disponen de regímenes amplios de fines de semana, días entre semana y periodos vacacionales por mitad; y por otro lado, situaciones, muy numerosas en nuestro territorio, de tener pendientes y estar obligados al pago de unas cuotas hipotecarias mensuales por más de 20, 25 e incluso 30 años, de una vivienda a la que se le tiene impedido su uso y en cambio está afecta a dicha carga en su titularidad y libre disposición.

El actual artículo 68 del C. Civil establece para los cónyuges un deber obligación consistente en: “Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo”.
Este artículo no es más que un fiel reflejo de que nuestra sociedad, y dentro de ella, la familia, ha experimentado cambios sustanciales.
La incorporación de la mujer al trabajo ha provocado su independencia económica y también, la corresponsabilidad del hombre en la ayuda o participación directa de funciones domésticas e inherentes al cuidado de los hijos.

Pero la realidad judicial sigue siendo que las guardas y custodias se otorgan a las madres y que los regímenes de comunicación y estancias a favor del padre son escuetos, cargándose de este modo la madre toda la responsabilidad de las funciones enumeradas en el encabezamiento del presente escrito, y por ende, disponiendo el padre de una libertad horaria que le permite progresar en su actividad profesional, lo que sirve en bandeja por una parte, una numerosa conflictividad judicial llena de demandas por abuso de funciones de guarda y custodia (cambios de colegio sin previo consentimiento e incluso cambios de domicilio a otra localidad, decisiones importantes en temas de salud, gastos extraordinarios no consensuados, etc), obstaculización y/o incumplimiento en el régimen de visitas y comunicación de los hijos, pérdida del seguimiento cotidiano del hijo en el progenitor no custodio, y un sin fin de etc; y por otro lado, la imposibilidad material, por mucha ley de igualdad que entre en vigor, de que la mujer pueda compatibilizar con su trayectoria profesional tantas y tan importantes funciones en su día a día.

Siendo, además, lo más curioso en este sentido, que dichas demandas las siguen formulando y defendiendo los abogados, aprobándolas los fiscales, y concediéndolas los jueces, cuando la realidad social es, en muchos casos y con gran suerte, muy diferente.

Un país se distingue por su cultura, y dentro de ella, entre otras cosas, por sus usos, sus costumbres y sus normas.
Cada día son más numerosos los informes, estudios, tesis y documentos que avalan los grandes beneficios que representan para nuestros menores, que tras las crisis y ruptura de sus progenitores, éstos puedan seguir contando con la presencia efectiva, apoyo, formación, cuidado, vigilancia y convivencia de los dos progenitores, padre y madre.

El principio de protección de los menores está recogido en nuestro ordenamiento jurídico en múltiples normas, tanto en sentido positivo de procurarles un beneficio, como en sentido negativo, de evitarles un daño.
Por señalar, una entre tantas, citaré el artículo 7 de la Convención de Derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 1989, ratificado por España, dónde se tutela el derecho del menor a seguir contando de forma real y efectiva con un padre y una madre.

Y, por no poder expresar mejor los beneficios de una alternancia compartida en el cuidado y atención de los hijos, citaré literalmente los argumentos expresados por la Audiencia de Barcelona, sección 18, en sentencia de fecha 20 de febrero del 2007, núm. 102/07, que dice: “a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática;

b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono, sentimiento de lealtad, sentimiento de culpa, sentimiento de suplantación, etc;

c) se fomenta una aptitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres respecto a los hijos;

e) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando así, el sentimiento de pérdida que tiene un progenitor cuando se atribuye al otro la custodia y la desmotivación que se deriva cuando debe de abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos;

f) no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores;

g) hay una equiparación de los progenitores en cuanto al tiempo libre para su vida profesional y personal, con lo que se evitan, de esta manera, dinámicas de dependencia en relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo que se convierte en la única razón de vivir de un progenitor; y

h) los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor”.

Es por todo ello que me invade la más absoluta convicción que, tras la positiva reforma legislativa del año 2005 en lo que concierne a la regulación voluntaria, en mutuo acuerdo, por parte de los progenitores respecto al ejercicio de la patria potestad y de la guarda y custodia compartida de los hijos, y la regulación excepcional, de la atribución de guarda y custodia compartida como potestad de los jueces en el caso de controversia y cumplidos determinados requisitos, el cambio que necesita la sociedad española está aún por llegar, arriesgándose la que suscribe a afirmar, que si el cambio legislativo se produjese en el sentido apuntado se multiplicarían los expedientes de mutuo acuerdo, ya que las partes se apresurarían a pactar, en igualdad de condiciones, todas las cuestiones relativas a los menores.

No obstante lo anterior, con el actual elenco normativo de que disponemos y la realidad social de tantas personas que cómo padres y madres compatibilizan actividad profesional y conciliación familiar hemos de evitar la tendencia de conformarnos con resoluciones judiciales estándares que recogen el sentir de una doctrina mayoritaria que en muchos casos ya no se corresponde con la realidad social, así como los pactos establecidos en convenios reguladores, que son el fruto de un copiar y pegar, en vez de reflejar la verdadera situación familiar, debiendo los letrados asesores en familia trabajar y luchar por satisfacer las necesidades de ese grupo familiar e ir a los Tribunales de Justicia reclamando que se recoja en sentencia lo que ya se está haciendo en muchos hogares, como es la corresponsabilidad de las tareas, tiempos y funciones de nuestros hijos; la contribución de cada uno de los progenitores a los gastos de los mismos, y el derecho deber que tienen nuestros hijos de materializar una relación afectiva, efectiva y completa con cada uno de sus progenitores