La Ley de Violencia de Genero ante el Tribunal Constitucional

Enrique Gimbernat - ARTICULO ESCRITO EN EL MUNDO -TRIBUNA LIBRE
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Lun, 16 de Jun, 2008

La Ley de Violencia de Género ante el Tribunal Constitucional, de Enrique Gimbernat en El MundoPublicado en Derechos, Política by reggio en Junio 16th, 2008

TRIBUNA LIBRE
La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (LVG) aprobada por el Parlamento español tanto con los votos de socialistas como de populares-, establece, en su art. 1 que «la presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia».

De acuerdo con este dogma de fe del feminismo, en su versión fundamentalista, de que cualquier vía de hecho, por muy leve que sea, constituye siempre una manifestación de machismo, los arts. 33 sgs. LVG imponen una pena superior a idénticas conductas -lesiones, coacciones y amenazas-, en función de si han sido ejecutadas por una persona perteneciente al sexo masculino o al femenino.

La sentencia del Tribunal Constitucional (TC) 59/2008, de 14 de mayo, resolviendo una cuestión de inconstitucionalidad, planteada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Murcia, en relación con el art. 153.1 del Código Penal (CP), en el que se castigan más gravemente las lesiones leves causadas por un hombre sobre una mujer -«cuando [ésta] sea o haya sido esposa, o mujer que haya estado ligada a él [al autor] por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia»- que las provocadas por ésta contra un hombre -que sea o haya sido su pareja sentimental- , ha resuelto, por una mayoría de 7 votos contra 5, que ese precepto no es contrario a la Constitución Española (CE).

De los 5 magistrados discrepantes de la sentencia mayoritaria, 4 de ellos han formulado votos particulares, no pudiendo hacerlo el 5º (García-Calvo) , ya que falleció antes de poder redactarlo.

Diversos Juzgados de lo Penal y Audiencias Provinciales han planteado también ulteriores cuestiones de inconstitucionalidad en referencia a:
1.- los arts. 148.4º (lesiones menos graves),
2.- 171.4 (amenazas leves) y
3.- 172.2 (coacciones leves) CP, en los que también se establece una pena mayor para el autor-hombre, que es o ha sido pareja de la mujer ofendida, que para la mujer que realiza la misma conducta sobre su pareja o ex pareja masculina.

A la vista de que el TC ha considerado constitucional el art. 153.1 CP en su sentencia 59/2008, es prácticamente seguro que, con los mismos argumentos con los que se ha fundamentado esa constitucionalidad del art. 153.1 CP, las cuestiones de inconstitucionalidad formuladas respecto de los arts. 148.4º, 171.4 y 172.2 -todos ellos introducidos por la LVG- igualmente serán desestimadas.

La sentencia del TC 59 /2008 considera que el art. 153.1 CP no vulnera el art. 14 CE -«Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminació n alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social»- porque, aunque reconoce que es cierto que el principio de igualdad «exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas», dicho principio no resulta lesionado cuando se introducen diferencias en el tratamiento de los supuestos de hecho en el caso de que exista «una suficiente justificación de tal diferencia», siendo necesario, en tal caso, «acreditar el carácter justificado de la diferenciación».

Esta diferenciación que justificaría el distinto trato penal que reciben en el art. 153.1 CP las lesiones causadas por un hombre sobre una mujer frente a las que inflinge ésta sobre aquél, dentro del marco de una relación sentimental actual o pretérita, encuentra su explicación, según el TC, en que «atenta de modo intolerable [contra la igualdad] cierta forma de violencia del varón hacia la mujer que es o fue su pareja: no hay forma más grave de minusvaloración que la que se manifiesta con el uso de la violencia con la finalidad de coartar al otro su más esencial autonomía en su ámbito más personal y de negar su igual e inalienable dignidad», debiendo señalarse que la diferencia de pena encontraría, además, «razón justificativa en la mayor necesidad de protección de determinados bienes de mujeres en relación con determinadas conductas delictivas», necesidad que se mostraría por «las altísimas cifras en torno a la frecuencia de una grave criminalidad que tiene por víctima a la mujer y por agente a la persona que es o fue su pareja …, frecuencia [que] constituye un primer aval de razonabilidad de la estrategia penal del legislador de tratar de compensar esta lesividad con la mayor prevención que puede procurar una elevación de la pena».

De lo expuesto hasta ahora se desprende que el TC avala la constitucionalidad del art. 153.1 sobre la base de 2 clases de consideraciones:
1.-en primer lugar de que, en efecto, serían más graves las vías de hecho ejercidas por el hombre sobre su pareja o ex pareja femenina porque considera que la mayor penalidad prevista para el autor masculino cumpliría el «objetivo» de «combatir el origen de un abominable tipo de violencia que se genera en un contexto de desigualdad»; y,
2.- en segundo lugar, de las «altísimas cifras» de agresiones reconducibles a la violencia machista que se insertarían en «ciertos parámetros de desigualdad tan arraigados como generadores de graves consecuencias» .

Esta sentencia del Tribunal Constitucional debe ser rechazada porque, regresivamente, lesiona principios esenciales del Estado de Derecho y del Derecho penal democrático.
Si un marido, después de 20 años de pacífico y feliz matrimonio, da un tirón de orejas a su mujer o un empujón o le propina una colleja, al enterarse de que ésta ha arruinado irreversiblemente el patrimonio familiar, jugando a la ruleta en el casino de Torrelodones, o al llegar a su conocimiento que durante los últimos años la esposa ha estado abusando sexualmente del hijo común, naturalmente que debe responder por una falta de lesiones -aunque castigar esa conducta como delito, y no como falta, infringe el principio de proporcionalidad de las penas-; pero mantener que tal conducta debe ser agravada porque la agresión obedece siempre, tal como mantienen la LVG y el TC, a una «manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres», es querer hacernos comulgar con ruedas de molino: porque si es la mujer la que reacciona con el tirón de orejas, el empujón o la colleja frente al marido ludópata o incestuoso, y el origen de aquella agresión masculina hay que reconducirla en todos los casos a la violencia machista, entonces la agresión de la mujer sería un comportamiento que no tendría explicación causal -ya que, obviamente, no puede estar generada por un conceptualmente inimaginable machismo femenino-, lo que está en contradicción con el principio científico de que todo efecto -en este caso la agresión femenina- alguna causa tiene que tener, causa que, en estos casos, es, en efecto, muy fácil de encontrar para quien no tenga el raciocinio nublado por el fundamentalismo feminista: la indignación, que en ningún caso puede justificar la impunidad, pero que no tiene nada que ver con una prepotencia masculina, que a uno de los cónyuges -sea masculino o femenino- le ha provocado la sorpresa de que está casado o casada con un cónyuge ludópata o sexualmente pervertido.

Por lo demás, la teoría que subyace en el art. 153.1 CP de que cualquier vía de hecho ejecutada por un hombre sobre una mujer tiene su origen en una relación de desigualdad entra en el terreno de lo esperpéntico en el caso de que el marido sea un liliputiense que empuja a una esposa que mide 1,85 metros y que, encima, es cinturón negro de judo, marido a quien, según la LVG y el TC, habría que aplicarle, no obstante, e indefectiblemente, ese tipo agravado del Código Penal.

Por supuesto, que esas agresiones leves del tirón de orejas, del empujón o de la colleja pueden ser reconducidas muchas veces a la violencia machista de, por ejemplo, un marido celópata que empuja en una ocasión a su mujer aprovechándose de su superioridad.

Pero, como cualquier otra circunstancia de agravación -en este caso: la de la violencia machista-, su concurrencia no puede presuponerse, sino que debe ser acreditada en el juicio oral, por lo que es inconstitucional un precepto como el del art. 153.1 CP -avalado sin ninguna clase de reservas interpretativas en la sentencia del TC- que, indiscriminadamente , y prescindiendo de las particularidades del caso concreto, establezca la presunción -que no admite prueba en contrario- de que cualquier vía de hecho ejercitada por un varón sobre su pareja o ex pareja femenina constituye siempre, y de ahí la diferencia de penalidad, una «manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres».

Ciertamente que la violencia machista podría ser combatida por el Derecho penal introduciendo una pena agravada cuando el delito sea una manifestación de aquélla, de la misma manera que combate la xenofobia con la agravante 4ª del art. 22 -«cometer el hecho por motivos racistas»-, ya que se trata de una ideología que, en sus manifestaciones más radicales, ha servido de base para respaldar el genocidio de millones de victimas entre, por ejemplo, las poblaciones judías, armenias o ruandesas.

Pero no siempre que la víctima pertenezca a una raza distinta de la del agresor puede entrar en juego la agravante del art. 22.4ª, ya que «la apreciación de una agravante genérica o específica, sin prueba alguna que la sustente, vulnera la presunción de inocencia» (sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2003).

Y así, por ejemplo, si un delincuente tiene decidido previamente atracar un banco matando al cajero y, una vez que ha entrado en el local, percibe que ese cajero es una persona de color, y dispara contra él, matándola, en ese robo homicida no concurre la agravante de «motivos racistas»: porque el ladrón, que no tiene por qué tener una ideología ultraderechista de carácter nazi, no ha matado al cajero porque fuera negro, sino simplemente porque era el cajero.

Como primera conclusión puede retenerse ya que, en contra de lo que mantiene el TC, el art. 153.1 CP lesiona, efectivamente, el principio de igualdad, porque ese precepto no hace depender su aplicación de que las vías de hecho que en él se tipifican sean reconducibles a una motivación machista, de manera que, en el caso de que esa motivación no concurra en la conducta del varón, está sancionando con penas más graves conductas idénticas según que hayan sido ejecutadas por un hombre o por una mujer.

La segunda objeción que hay que formular a la sentencia del TC es que, además del principio de igualdad, y como ha podido deducirse ya de lo que he expuesto hasta ahora, vulnera también el de la responsabilidad penal personal, como derivación de la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), entendida aquélla en el sentido de que al autor sólo se le puede imputar aquello que efectivamente ha ejecutado y no lo que hayan podido ejecutar otras personas.

Cuando el TC, en consonancia con la LVG y con su Exposición de Motivos, trata de justificar el distinto tratamiento de las vías de hecho realizadas dentro de una relación presente o pasada de pareja, en función de si han sido ejecutadas por un hombre o por una mujer, apelando a «las altísimas cifras» de agresiones de carácter machista y a que las conductas tipificadas en el art. 153.1 CP tienen el «significado objetivo» de «reproducción de un arraigado modelo agresivo de conducta contra la mujer por parte del varón en el ámbito de la pareja», ya que «se insertan en ciertos parámetros de desigualdad tan arraigados como generadores de graves consecuencias» , es decir: apelando a que otros hombres ejercen actualmente la violencia machista y a que muchos de nuestros antepasados masculinos contribuyeron a generar esos arraigados parámetros de desigualdad, el Tribunal, con ello, alejándose de la responsabilidad penal personal, se está aproximando a la Sippenhaftung -responsabilidad por la estirpe- del Derecho germánico medieval.

Según esa Sippenhaftung, la responsabilidad de quien había cometido un delito se extendería también a su estirpe (tribus, parientes), aunque estos últimos no hubieran tenido nada que ver con el hecho criminal, viniendo caracterizada esta responsabilidad medieval, por consiguiente, porque los parientes responden, no por lo que han hecho, sino por lo que ha ejecutado otra persona que pertenece a la misma estirpe.

Por ello, cuando se trata de justificar la superior pena del art. 153.1 CP, argumentando con que muchos de nuestros antepasados masculinos han contribuido a arraigar un «modelo agresivo de conducta contra la mujer por parte del varón en el ámbito de la pareja», o con que actualmente existen «altísimas cifras» de violencia machista, y que, por ello, no es el precepto común de las vías de hecho, sino el agravado del art. 153.1 el que debe ser aplicado a cualquier varón que lesione levemente a su mujer, independientemente de que la agresión -como en los ejemplos de la esposa ludópata o incestuosa, o del marido de escasa altura casado con la judoka cinturón negro- no sea reconducible a machismo de clase alguna, a esos autores no se les está haciendo responder por lo que han hecho personalmente, sino por pertenecer a la estirpe hombre, donde, efectivamente, existen «altísimas cifras» de autores que han ejercido y que ejercen la violencia sobre sus parejas o ex parejas femeninas de forma prepotente y abusando de una realmente existente situación de desigualdad.

El 20 de julio de 2004, cuando la Ley contra la Violencia de Género era sólo un Proyecto, publiqué en este mismo periódico una Tribuna Libre titulada Los nuevos gestores de la moral colectiva.
Finalizo ahora esta toma de posición crítica con las mismas palabras que entonces escribí: «El movimiento feminista ha dado origen a la mayor revolución del siglo XX, y a él le corresponde el mérito gigantesco de haber cambiado las condiciones de vida de las mujeres para conseguir -aunque todavía queda mucho por hacer- su equiparación social y profesional con los hombres. Pero ni siquiera esta aportación que ha abierto una nueva época de la Humanidad le legitima para entrar en el ámbito del Derecho penal como un elefante en una cacharrería».

Enrique Gimbernat es catedrático de Derecho Penal de la UCM y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO.© Mundinteractivos, S.A.