Discriminación Positiva en la Justicia Española

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Discriminación positiva: ¿avance progresista o retroceso legal?
Por Javier Akerman
19 de mayo de 2008

La reciente aprobación por el Gobierno de España, del Proyecto de Ley contra la Violencia de Género, está sirviendo de excusa para reactivar el debate sobre la "Discriminación Positiva" cuando se aplica con la intención de restaurar el desequilibrio de género o de otra clase.
En otros países de Europa y de América este asunto casi siempre provoca enconados debates y enfrentamientos más pasionales que racionales.

La discriminación positiva, en términos generales, es una política social dirigida a mejorar la calidad de vida de grupos desfavorecidos, proporcionándoles la oportunidad de equilibrar su situación de mayor desventaja social.
El mecanismo de su funcionamiento significa la "excepción al principio de igual trato", contemplada en el marco legislativo; esto es: "tratar con desigualdad lo que de partida tiene una situación desigual".

El Derecho Antidiscriminatorio intenta paliar la situación de injusticia que sufren quienes pertenecen a un determinado grupo en relación a quienes pertenecen a otro grupo; con lo que el alcance del principio de igualdad se extiende más allá de la mera concepción del individuo.

Reflexionemos bien sobre esto, pues sus implicaciones van mucho más allá del mero marco jurídico.
El reconocimiento y constatación de la existencia de desigualdades sociales legitima la intención de eliminar los mecanismos de discriminación por cuestión de sexo, raza, origen étnico, edad, opción sexual o discapacidades existentes; pero legitimar una solución no debe implicar que se cree una indefensión jurídico-social al otro grupo, pues de lo contrario conculcaría el principio de igualdad ante la ley de todos los ciudadanos.

En este mismo sentido se ha ido desarrollando en la Unión Europea una amplia base legal de la denominada eufemísticamente "acción positiva", que avala su desarrollo práctico y jurídico en el concepto de justicia aplicada.
Tenemos un gran número de ejemplos sobre la aplicación de la discriminación positiva, por diferentes motivos: La "Europa de distintas velocidades" significa precisamente:
1.- dar un tratamiento desigual a realidades colectivas desiguales;
2.- la discriminación positiva como vía para integrar las minorías lingüísticas en un marco de cooficialidad en España;
3.- la reserva de un "tanto por ciento" de puestos de trabajo en el sector público para personas con discapacidades;
4.- las bonificaciones empresariales por determinadas contrataciones a grupos más desfavorecidos;
5.- la "ley de paridad electoral" que obliga en España a incluir en las candidaturas a la mitad de mujeres en las listas electorales, etc.

En la Unión Europea, con la aprobación del Tratado de Ámsterdam, se acabó legalmente con la controversia (al menos en parte), al elevar al rango de Tratado la norma que antes provocaba la excepción al principio de igual trato, pues aunque con el Tratado no se incorpora un mandato expreso de discriminación positiva, sí reconoce su compatibilidad con el principio de igualdad formal recogido en el mismo, lo que entra en contradicción flagrante con la misma Ley y genera una interpretación kafkiana de la misma, casi una "esquizofrenia legalista".

En España, la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que no serán contrarios al artículo 14 de la Constitución, que proclama la igualdad de sexos, "los tratos diferenciados a favor de las mujeres con el fin de corregir desigualdades de partida, de eliminar situaciones discriminatorias, de conseguir resultados igualadores y de paliar la discriminación sufrida por el conjunto social de las mujeres".

Se vislumbra en todo ello un "tufillo" de proteccionismo patriarcal hacia el sexo femenino que resulta reprobable, tanto por hombres como por mujeres.

La especialista Hanna Beate Schoepp-Schilling justifica las medidas de discriminación positiva y las clasifica en tres grupos:
1.- Justicia compensatoria: se trataría de compensar a las mujeres por las desventajas y la discriminación que han sufrido como colectivo a lo largo de la historia.
2.- Justicia distributiva: se trataría de reajustar el desequilibrio existente entre hombres y mujeres.
3.-Utilidad social: se trataría de movilizar el potencial económico y social de las mujeres para el bien común de toda la sociedad.

Con estas medidas se pretende forzar a que se respete la paridad de sexos, pero también en la administración pública e incluso en los consejos de administración de las empresas, lo que abre otra línea de posible debate.

Esta ley es, a mi juicio, absurda ya que ante el caso de dos candidatos (hombre y mujer) en el que el hombre está más capacitado puede obligar a que sea la mujer la elegida.
Injusto para el hombre y denigrante para la mujer, que sabe que ocupa ese puesto no por méritos propios, sino por su condición de género.

Hombres, mujeres… personas¿Por qué no hablamos mejor de "personas"?.
La capacidad y las aptitudes de cada individuo deben estar por encima del sexo, pues de lo contrario estamos creando (de hecho en España ya lo hemos legislado) una Ley (o leyes) discriminatorias que pueden ser el germen de futuras leyes que constriñan los derechos fundamentales de la persona.

Desde la perspectiva del estudioso jurista Alfonso Ruiz Miguel, la discriminación positiva, a la que él denomina discriminación inversa "es una forma de diferenciación para la igualdad".
Opta por la palabra inversa en la medida, dice, que ésta alude "a la inversión de una discriminación precedente, mediante una discriminación de signo opuesto".
Distingue además entre discriminación inversa o positiva respecto de acción positiva o afirmativa; señalando que éstas últimas "son medidas menos drásticas y radicales que aquellas que tienen un carácter discriminatorio y no simplemente desigualitario y que además se producen en una situación de especial escasez, lo que implica perjuicios a otras personas (…) ("Palabras para la Igualdad")".

No pretendo sentar cátedra en un tema tan candente y delicado, además de actual.
Mi intención es proponer una sosegada reflexión sobre la discriminación positiva y que todas las personas, seamos hombres, mujeres, negros, blancos, discapacitados, gays o heretosexuales, pensemos que ante todo somos seres humanos y en el ámbito social formamos parte de la sociedad como ciudadanos a los que nos debe asistir el justo derecho a la igualdad y a la no discriminación.

La lucha por esa legítima igualdad no debe ir en detrimento de los mismos principios que amparan los valores supremos de justicia, equidad y amparo legal.
No empañemos los razonamientos jurídicos con argumentos emocionales, pues desde esa perspectiva iremos en una dirección, a mi modo de ver, equivocada, flanqueada por dos frentes que defienden sus intereses uno en detrimento del otro.
Creo que hay otros caminos, más justos, igualitarios y no discriminatorios, pues la misma palabra ("discriminación"), ya sea positiva o negativa, es fuente de controversia.

La educación del individuo en el respeto al "otro" y potenciar una sana conciencia cívica desde la infancia, superando los sexismos existentes, son algunas claves que deberán empezar a estudiarse en un futuro próximo.
Creo que en pleno siglo XXI debemos avanzar en el camino de la integración y no en el de la confrontación. Es tarea de todos.