Discriminación positiva de la ley de Violencia Doméstica

http://www.abc.es/20080528/opinion-firmas/sobre-denominada-violencia-genero_200805280310.html
Sobre la denominada «violencia de género»

POR A. GARCÍA-PABLOS
LA sentencia del TC de 14 de mayo de 2008 declara ajustado a la Constitución el artículo 153.1 del Código Penal.
Este precepto castiga los malos tratos causados a la mujer por su pareja o ex pareja que no hayan causado lesión a la víctima.

Su constitucionalidad se cuestionaba por introducir una «discriminación positiva» a favor de la mujer -para algunos contraria al principio de igualdad-, consistente no ya en la agravación del límite mínimo de la pena si aquella es víctima de los malos tratos, sino, sobre todo, en el hecho excepcional de que se conviertan en «delito» (y puedan aplicarse por tanto determinadas medidas cautelares al infractor) comportamientos que, en otro caso, serían meras «faltas», esto es, infracciones veniales no susceptibles de una protección reforzada de la mujer.

La sentencia del TC proclama la constitucionalidad del artículo 153.1 del CP por considerar que este precepto castiga la «violencia de género» -no cualquier otra manifestación de violencia contra la mujer-; violencia ésta que, por su gravedad, merece un mayor reproche social justificativo del régimen agravatorio cuestionado.

La sentencia comentada nace ya débil, carente del plus de legitimación que otorga el consenso, ya que expresa la voluntad aritmética de la mayoría del Tribunal, pero no ha concitado el respaldo interno deseable en el seno del mismo.

Exhibe, a mi juicio, una manifiesta carga ideológica en su fundamentación, no siempre bien dosificada.
Su discurso es dogmático e incluso apodíptico y circular.
Pero, como sentencia interpretativa, se queda a medio camino por su ambigüedad e indefinición, frustrando las exigencias de la seguridad jurídica.

Nada que oponer, en principio (se compartan, o no los presupuestos ideológicos de la sentencia) al concepto estricto de violencia de género con el que el TC legitima, por su particular desvalor, el régimen agravatorio del artículo 153.1 CP.
Parece obvio, en este sentido, que una mera bofetada puede significar algo distinto y más que un ademán violento si se utiliza por el varón para dominar, someter o anular a su pareja o ex pareja, recordándola, así, quién piensa y quién decide en la relación.

Ahora bien, la letra del citado precepto autoriza otras posibles interpretaciones (violencia de género en sentido lato, esto es, violencia que padece la mujer con independencia de la causa, motivación o contexto relacional en el que tenga lugar); por lo que, a mi juicio, el TC debía haber proclamado de forma explícita la inconstitucionalidad de las mismas, declarando fuera del ámbito excepcional del artículo 153.1 CP los comportamientos violentos que no sean «... manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres» (art. 1.1 L.O. 1/2004 de 28 diciembre).

Pues me parece obvio que fuera del contexto relacional indicado, una bofetada es sólo una bofetada (en su caso infracción penal leve), sin que importe el sexo de quien la propina o de quien la recibe.

Pero me parecen aún más preocupantes el ejercicio de voluntarismo y la escasa coherencia lógica de su discurso cuando, acto seguido, decide el TC -sin posible prueba en contrario y suplantando la insustituible valoración, caso a caso, del juez ordinario- que todo maltrato ocasional del varón a su pareja o ex pareja representa una manifestación de sexismo justificativa de la tutela penal reforzada del art. 153.1 CP.

Y que -abstracción hecha de la causa, contexto o motivación del autor- constituye siempre un acto de poder y superioridad porque esté inserta su comportamiento violento en una «pauta cultural y concreta estructura social... » que agravan el desvalor del mismo al «reproducir un arraigado modelo agresivo de conducta (...) en el ámbito de la relación de pareja...».

Estimo, sin embargo, que asignar un componente machista, «sexista», a toda agresión del varón a su pareja o ex pareja no se ajusta en absoluto a la realidad.
En todo caso, parece difícil entender por qué opta a este propósito el TC por un concepto lato de violencia de género que acababa de rechazar.

Y, más aún, que lo haga para ampliar, «contra reo», el alcance de una figura delictiva agravatoria y excepcional, contradiciendo la ratio legis de la reforma de 2004 y el propio fundamento ideológico de su sentencia.

No soy partidario de las discriminaciones positivas en el ámbito penal, aunque se justifiquen en otros sectores del ordenamiento.
Tampoco de la función pedagógica y promocional que un sector minoritario asigna a las normas punitivas y parece acoger tácitamente el TC en su sentencia.
Convendría, además, recordar la limitada efectividad de las prohibiciones penales en orden al aseguramiento de la vigencia social de las normas.

No cabe duda de que la mejor protección de la mujer frente a la violencia de su pareja o ex pareja descansa en una eficaz política de prevención.
Las disciplinas empíricas aportan hoy técnicas muy fiables de predicción del riesgo que permiten intervenir selectivamente en los casos más graves optimizando los recursos disponibles.

Por lo que al sistema penal se refiere, el notable incremento de la tasa de denuncia y la celeridad con que hoy se enjuician estos delitos reclaman imperiosamente una adecuada dotación del mismo, en proporción al ascenso vertiginoso de la demanda social, pues solo entonces podrá exigírsele una mayor efectividad.

(*) Catedrático de Derecho Penal de la
Universidad Complutense de Madrid