Custodia Compartida y el Defensor del Menor, Madrid 2005

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Responsabilidad compartida Pedro Núñez Morgades
05/07/2005

La reforma de la Ley del Divorcio recientemente aprobada plantea cuestiones importantes en relación a los hijos y su implicación en las rupturas matrimoniales, alguna de las cuales, como la agilización de los trámites, redundará en un claro beneficio hacia ellos.

Hay, sin embargo, otro aspecto que se ha revelado más polémico y es el de la custodia compartida, más concretamente, la posibilidad de que el juez pueda determinarla en algunos casos en que no haya acuerdo entre los cónyuges.

Esta previsión no introduce, en realidad, grandes cambios legales sobre lo que ya existía sino más bien un cambio de filosofía, que pasa por superar la idea de un padre ganador, el custodio, y otro perdedor, el 'visitante', a favor de la corresponsabilidad y el cuidado compartido.

Esta concepción implica, en primer lugar, modificar el automatismo por el que muchas sentencias atribuyen a la madre la custodia de los hijos y a los padres un régimen de visitas muy limitado, desde la perspectiva de que la realidad social y la distribución familiar de roles están variando notablemente y de que los hijos necesitan por igual a los dos progenitores.

Se trata de superar ese concepto, incluso en la propia definición (un padre no es nunca un visitante), y dar paso a una concepción amplia de asunción de responsabilidades y tiempo compartido, cuya materialización habrá que analizar en cada caso, pero siempre primando el interés del menor y su estabilidad.

En este sentido, ninguna opción debe quedar a priori descartada, incluida la de que el menor alterne la vivienda de ambos progenitores si se considera que ésta es la mejor opción para él y se dan las condiciones idóneas.
No obstante, esta solución no será la adecuada en la mayoría de las ocasiones, por lo que no hay que pensar que la atribución de la custodia compartida significa que el menor pase seis meses en cada casa sin tener en cuenta las circunstancias que pueden afectar a su estabilidad (la distancia entre las casas de los padres y de éstas con el centro escolar, el entorno, etc.).

Muy al contrario, deberán buscarse las circunstancias adecuadas, en función de las peculiaridades de cada pareja, para que padre y madre puedan involucrarse en la vida cotidiana del niño, en su educación, en su ocio y en sus tareas.

Actividades como llevarlos y recogerlos del colegio, ayudarles en sus estudios, ver la televisión con ellos... deben ser habituales para ambos progenitores, por lo que el acuerdo entre ellos se revela imprescindible (con la intervención de los profesionales de los servicios de mediación, si fuera necesario).
En caso de que el consenso y la armonía resulten imposibles, deberá ser el juez el que determine un amplio régimen de convivencia, que no de visita, para el progenitor que no viva con los hijos.

Estos días hemos escuchado argumentos en defensa de los derechos de los padres separados, por un lado, y de las madres separadas, por otro, pero poco oímos en relación a los derechos de los menores, cuya defensa tiene encomendada esta Institución y cuyo interés superior es reconocido como prioritario en toda la Legislación, tanto nacional como internacional.

Y el derecho de los menores se traduce, en el caso de las separaciones matrimoniales, en diferentes cuestiones, como:
1.- el derecho a no ser utilizados como armas arrojadizas contra el otro cónyuge en las separaciones traumáticas (32-35 % de los casos);
2.- el derecho a no sufrir y a que se mantenga intacta su estabilidad emocional,
3.- el derecho a disfrutar de sus padres de una forma plena...

En definitiva, la principal tarea que hay que afrontar es conseguir compatibilizar todos estos aspectos.
Pero la realidad es que en muchos procesos de separación hay intereses enfrentados (de índole económica, especialmente en lo que se refiere a la vivienda familiar o la pensión económica) que son tenidos en cuenta muy por encima de los intereses de los niños y niñas.

Por eso, el primer y fundamental paso es conseguir una actitud racional de los padres, considerando la estabilidad de los hijos el objetivo común básico.
De la cordura que apliquen dependerá el resultado final, pero si no es posible el consenso, los jueces- cuya especialización se hace cada vez más necesaria- deberán afrontar esta difícil responsabilidad y tener todos los mecanismos a su alcance para eliminar al máximo los focos de tensión y salvaguardar la integridad de los menores.
OTR/PRESS