Procedimientos de Modificación de Medidas y el TS

El Tribunal Supremo cambia de criterio y admite a trámite el recurso de casación contra las sentencias dictadas en procedimientos de modificación de medidas.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, ha venido reiterando -AATS de 5 de octubre y 10 y 23 de noviembre de 2004 , entre otros- que la modificación de medidas aparece concebida y regulada, en la redacción originaria de la LEC 1/2000, como una cuestión incidental, a resolver por Auto, según establece el art. 771.4 LEC 2000 , precepto que se contrae a las "Medidas provisionales", pero al que se remitía explícitamente el art. 775.2 LEC 2000 -se reitera, en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 15/2005 , reseñada- relativo a las "Medidas definitivas";
Por ello esta declaró que no podía eludirse la referencia al art. 771 , ni entenderse como un mero error material o errata, pues no fue objeto de rectificación en las Correcciones aparecidas en el BOE de 14 de abril y en el de 28 de julio de 2001 y, además, la primera redacción del art. 775.2 era idéntica en el precepto equivalente del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, aprobado por el Consejo de Ministros de 30 de octubre de 1998 (véase el art. 777.2 , con remisión entonces al art. 773 ), e igualmente idéntico era el art. 775.2 del Anteproyecto de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de fecha 26 de diciembre de 1997 , sin que se calificase en el "iter" legislativo tal remisión de equivocada;

Es más, en el Informe al Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil aprobado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en sesión de 11 de mayo de 1998, de modo explícito "se considera también acertada la previsión recogida en el artículo 775 , actualmente prevista en el artículo 91 del Código Civil , sobre la posibilidad de modificar las medidas definitivas siempre que variaran sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para aprobarlas o acordarlas, resultando igualmente razonable que el trámite para la modificación de las medidas sea el del artículo 771 o el del artículo 776 , en función de que la petición se haga o no de común acuerdo".

La conclusión es obvia, el Legislador, con mayor o menor acierto, pero en todo caso expresamente, configuró inicialmente la modificación de las Medidas definitivas, por variación de las circunstancias y a solicitud de uno de los cónyuges, como "cuestión incidental" a resolver mediante Auto y, por ende, excluida al acceso a la casación.

Sin que frente a las anteriores consideraciones tenga virtualidad alguna, en el litigio que nos ocupa, el criterio expuesto por el Juez de instancia, en el fundamento de derecho primero de su Sentencia, por el que entiende que el procedimiento ha de concluir mediante una resolución que adopte la forma de sentencia y no de auto.

Conviene insistir en que la doctrina que acaba de exponerse resulta de aplicación a aquellos procedimientos de modificación de medidas definitivas iniciados con anterioridad a la vigencia de la modificación operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio , por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, ya que esta Ley ha dado nueva redacción al artículo 775.2 LEC 2000 , que remite ahora al art. 770 para tramitar las peticiones atinentes a las medidas definitivas, lo que posibilitará el acceso a la casación de las sentencias dictadas en segunda instancia en los procedimientos para la modificación de las medidas definitivas, al igual que ahora sucede con las recaídas en los procesos de nulidad, separación o divorcio, es decir por el cauce del "interés casacional" del artículo 477.2, 3º LEC 2000 , al tratarse de asuntos sustanciados en razón a la materia, y siempre que se justifique alguno de los casos del art. 477.3 LEC 2000 ; sin embargo la recurribilidad viene dada por el tipo de proceso seguido (el del referido art. 770 LEC 2000 ), al tener condición de "sentencia de segunda instancia" la que recae en el mismo, por ello los efectos de esta reforma legislativa se proyectarán a las resoluciones dictadas en juicios promovidos después de la entrada en vigor de la Ley 15/2005, de 8 de julio , pero sin que pueda tener efecto retroactivo en relación con los procedimientos anteriores -como el que nos ocupa- para los que la ley procesal remitía al art. 771 de la LEC 2000 , con independencia de que se dicte la sentencia de apelación por la Audiencia Provincial después de la entrada en vigor el día 10 de julio de 2005 de la reiterada Ley 15/2005 , pues ésta no contempla ninguna regla de derecho intertemporal que permita extender los efectos de la reforma procesal a la recurribilidad en casación de las sentencias recaídas en procedimientos iniciados antes, y concebidos legalmente con una diferente naturaleza en cuanto a su objeto (meramente incidental, como se ha dicho).