Mª Sanhauja: Sobre la Ley 15/2005 por la que se Modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en Materia de Separación/Divorcio

Ultima entrega, de la ponencia presentada en El Escorial, Julio de 2006.

LA LEY 15/2005, POR LA QUE SE MODIFICAN EL CÓDIGO CIVIL Y LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL EN MATERIA DE SEPARACIÓN Y DIVORCIO.

El Anteproyecto de Ley que salió del Ministerio de Justicia era una apuesta por la resolución pacífica de los conflictos familiares.
Así su Exposición de Motivos parte del respeto “al libre desarrollo de la personalidad” , lo que “justifica reconocer mayor trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cónyuge”.
Parte del respeto a las personas, del principio de libertad de los cónyuges para decidir voluntariamente, como ya no puede ser de otro modo, la continuación o no de su convivencia.

Cuestión distinta son las consecuencias que el cese de la misma debe conllevar, en función del desequilibrio que pueda comportar en relación con la posición del otro. Alude insistentemente a que en el ejercicio de la patria potestad y la guarda y custodia, todos, padres, jueces, etc., deben procurar que los hijos tengan una relación fluida con ambos progenitores, evitando imponer trabas o dificultades que no estén amparadas en serios motivos, y potenciando el principio de corresponsabilidad en el ejercicio de las potestades, para evitar que los hijos sufran innecesariamente un perjuicio en el desarrollo de su personalidad.
Hace referencia a la mediación como procedimiento extrajudicial adecuado, aunque lamentablemente la menciona en su articulado, remitiéndose a una Ley posterior.

Sin embargo, la Ley que salió aprobada por las Cámaras introdujo un articulado que dinamitó, en gran parte, aquel espíritu inicial. Era necesario acortar los plazos para disminuir la intensidad del conflicto, pues si se prolonga en exceso en el tiempo, se va envenenando más. Era imprescindible eliminar el doble proceso –uno de separación y otro de divorcio-, pues además de hacerlo muy costoso económicamente para las familias, crispaba los ánimos al revivir el conflicto en varias ocasiones.

Pero dio una redacción al art. 92 del Código Civil (CC), que dificulta más que antes la posibilidad de acordar guardas y custodias compartidas, con alguna exigencia que llega a ser de más que dudosa constitucionalidad.

El art. 92.5 CC permite que, si existe acuerdo entre los padres, pueda acordarse el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos.
Pero si no existe ese acuerdo, el art. 92.8 CC sólo permite acordarla, excepcionalmente, cuando lo inste una de las partes, y con informe favorable del Ministerio Fiscal.

Esta exigencia de informe favorable había desparecido en el trámite ante el Senado, pero un error en la votación, del grupo parlamentario socialista, la reintrodujo en el Congreso.

El art. 117 de la Constitución española atribuye el ejercicio de juzgar, exclusivamente, a los Juzgados y Tribunales determinados por las Leyes, si bien, conforme a la Ley que comentamos, será el Fiscal quien determine el resultado final de una sentencia en la que deba decidirse una guarda y custodia solicitada por uno solo de los progenitores.

Las presiones ejercidas durante la tramitación de la Ley, por grupos contrarios a la guarda y custodia compartida, llevaron a la situación actual que la dificultan más que con la falta de regulación anterior.

Es conocido que los Fiscales, en un amplio porcentaje, no miran con buenos ojos el ejercicio conjunto de la guarda de los menores, de ahí que se presionara para exigir este requisito, por si no resultaba suficiente el impedimento establecido en el apartado anterior.

Y es que el art. 92.7 CC establece que, “no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal” por violencia de género o doméstica, contra el otro cónyuge o los hijos. Es inaceptable que una mera denuncia, no una condena penal firme, pueda impedir la corresponsabilidad de los padres en el cuidado de los hijos cuando tengan predisposición para ello, pues una ley no debe inducir a realizar prácticas poco correctas o incluso delictivas.

Si un 77,1% de ciudadanos piensa que las cargas familiares son el principal obstáculo para que las mujeres desempeñen sus trabajos en condiciones de igualdad;
Si un 92,9% de ciudadanos piensa que hombre y mujer deben contribuir al cuidado del hogar y de sus miembros (datos del CIS publicados por EL PAIS, 4-3-2006);
¿porqué hacer prácticamente imposible la guarda conjunta, intentando que, tras la ruptura de la pareja, la mujer se quede, en casi todas las ocasiones, con la total responsabilidad en el cuidado de los hijos?;
¿porqué, en nombre de los intereses de las mujeres, algunos grupos de presión de mujeres, pretenden que de los hijos se ocupe en exclusiva la madre, si ello, sin lugar a dudas, la limitará brutalmente en su desarrollo personal y profesional? .

Recurro nuevamente a la psicóloga Catherine Perelló, cuando afirma:
“La custodia compartida, que promueve la equidad, tiene muchas ventajas ya que los hijos no sufren crisis afectivas al no sentirse rechazados o abandonados por uno de los padres. Los niños sienten que aseguran así una mayor atención y el cuidado adecuado en sus diferentes vertientes.
Con la custodia compartida se evita en gran medida los terrores infantiles nocturnos, puesto que éstos son los síntomas de la problemática no resuelta de la pérdida de uno de los padres. Los hijos perciben que, con la custodia compartida, les queda garantizado que no son propiedad casi exclusiva de uno de sus padres. De esta manera se dan cuenta de que lo verdaderamente importante es compartir su vida con ambos en lugar de que los padres compitan por ellos provocándoles sentimientos de culpabilidad y conflictos de lealtad hacia cada uno de ellos que les causan graves problemas psicológicos que pueden afectar su desarrollo emotivo y su maduración personal.

Con la custodia compartida la separación se convertiría en una nueva manera de vivir en familia. Las investigaciones que nos llegan, demuestran que el nivel de autoestima de los hijos en la custodia compartida es muy alto, así como que los hijos se sienten más apoyados por parte de sus padres, tanto física como emocionalmente. Se ha demostrado también que el nivel de incumplimiento de medidas se reduce sustancialmente al no poder hablar de la existencia de un régimen de estancias o de pensión alimenticia. Muchas veces los incumplimientos provocan una escalada de agresividad cuyas víctimas son los hijos.

El interés exclusivo de utilizar la mediación familiar y de proponer la guardia compartida es exclusivamente el proteger a la familia y sobre todo a los hijos. Muy a menudo las pautas interactivas disfuncionales de los dos padres y la pertenencia a dos sistemas diferentes, pueden cronificarse y pueden provocar graves conflictos internos en los hijos. Recordemos que a partir de los doce años, los hijos ya tienen edad suficiente para poder ser llamados a testificar en cuanto a sus preferencias respecto a la guardia y custodia.

La separación y divorcio implican una ruptura de los lazos conyugales pero de ninguna manera, ruptura de los lazos y de las responsabilidades parentales. Si los hijos no ven satisfechos sus deseos de tratarse con ambos padres de una manera equitativa, lo que garantizaría una custodia compartida, nos preocupa que puedan coger posturas rebeldes y agresivas en el futuro, o sino, caer en una pasividad regresiva si no consiguen colmar estas necesidades. No podemos convertir a los hijos en protagonistas afectivos o mercantiles, ni en elementos de cambio, así como tampoco en objetos de discusión de los problemas personales de los progenitores.
Los hijos se sienten queridos y protegidos en estos momentos por los dos padres. Si no se adoptan medidas rápidas y ágiles que permitan conservar el buen clima familiar conseguido hasta ahora, y permitimos la escalada agresiva que todo litigio conlleva, con el tirar de cada uno por su lado de los progenitores, nos podemos encontrar con unas graves consecuencias para los hijos: conflictos de lealtad hacia cada uno de ellos. Esto acarrea unas contradicciones internas gravísimas que pueden socavar profundamente los cimientos de la personalidad de los hijos. Recordemos que los niños necesitan la presencia e imagen de los dos padres. Aprecian y quieren a cada uno y representa para ellos una gran confusión mental esta división física y mental tan poco equilibrada.
La mediación familiar no permitiría que los padres pudiesen manipular psicológicamente aunque sea inconsciente, la afectividad de los hijos. El jugar con los sentimientos de los hijos provoca en éstos sentimientos de culpabilidad que no les permiten tener auténticas relaciones serenas con ninguno de sus progenitores. Tienen que mostrarse continuamente muy prudentes para no herir los sentimientos de cada uno de sus padres.

No se pueden utilizar los hijos como argumentos pues ellos son los que más sufren y serán los más perjudicados por el conflicto entre sus padres. Ellos tienen derecho a disfrutar de ambos padres y tienen derecho a que no los involucren en los problemas no resueltos que sostienen. Cuantas menos tensiones vivan mejor para su equilibrio emocional. En el 90% de los casos, los conflictos de los niños son siempre el resultado de las manipulaciones de los adultos. Si los padres no consiguen organizar sus relaciones entre ambos de una manera favorable, los hijos difícilmente podrán hacerlo estableciendo vínculos estables con sus semejantes.”

¿De qué hablamos cuando decimos guarda y custodia compartida?
¿Qué diferencias tiene con un régimen de visitas amplio?
¿Porqué aterroriza?.

Cuando los progenitores deciden no seguir compartiendo la vida en común y fruto de la relación se han tenido hijos, si éstos son menores de edad, debe decidirse cómo ha de establecerse la relación con los padres a partir de ese momento.
Afortunadamente en casi dos tercios de los procesos de separación y divorcio las partes llegan a un acuerdo, pero queda una tercera parte en la que los jueces debemos decidir al respecto. Los casos conflictivos se reducen a una pequeña parte de ese tercio.

Tradicionalmente el cuidado de los hijos se ha venido atribuyendo a las madres.
Si una madre no asume la responsabilidad de su cuidado recibe el reproche social. Es más, muchas madres patrimonializan a los hijos considerándolos algo suyo.
Y ese es el primer problema. Para los hijos, pues tienen derechos propios que deben ser respetados, y para las madres, pues se les exige asumir en solitario su educación y cuidado, así como procurar para su sustento.

Ello provoca disfunciones importantes. Impresiona ver las cifras de madres maltratadas a manos de hijos adolescentes, en un amplio porcentaje varones. Y no es de recibo el elevado incumplimiento de pago de las pensiones de alimentos por parte de los padres, en muchos casos ni siquiera denunciados.
Porque es difícil perseguir el patrimonio de una parte de la población masculina que oculta sus bienes; porque a las madres se les exige demandar el impago asistidas de profesionales que exigen el abono previo de una provisión de fondos, sin que el demandar les garantice el buen resultado de la ejecución, el efectivo cumplimiento de la obligación.

Y entristece comprobar que las soluciones que podemos ofertar no se plantean.
Debería poder exigirse el pago de las pensiones impagadas directamente al juzgado, por trámites similares a los del juicio monitorio, y la policía debería investigar los incumplimientos, ya no sólo para perseguir una bolsa de delitos, sino para garantizar el derecho de los menores a ser alimentados.
Debería ser el Ministerio Fiscal quien participara activamente en esos procesos de ejecución en cumplimiento de su obligación de proteger el superior interés del menor.

Aunque la regulación del tema es sencilla y clara al respecto, el tratamiento que en la práctica se hace de las consecuencias relativas a los hijos y el patrimonio, tras la ruptura de la pareja, mezclando indebidamente todo, hace que las cosas se compliquen.
En un mismo paquete se asocia a los hijos con el uso del domicilio familiar y con la pensión en casi todos los casos.

Y en esta materia debe examinarse siempre el caso concreto y no aplicar la misma receta a todo tipo de enfermedades, debe hacerse un traje a medida en cada supuesto. Lo contrario lleva a soluciones injustas, pues no es lo mismo la situación de unos hijos que quedan con una madre que nunca ha trabajado fuera del hogar familiar y no dispone de patrimonio propio, que el de unos hijos cuyos progenitores tienen ambos ingresos propios, posibilidades de vivienda ambos, y los dos tiempo para compartir con los hijos.
Y entre esos dos extremos existen todo tipo de situaciones intermedias.

El uso de la vivienda debería adjudicarse en función de las concretas circunstancias patrimoniales de los progenitores.
Atribuyendo su uso a la parte con una situación económica más precaria, o incluso no adjudicándola a nadie.
No parece razonable que uno permanezca en una vivienda, propiedad de los dos, de unas dimensiones que podían costear con los ingresos de ambos, pero no tras la ruptura, porque el otro deberá poder asumir como mínimo el pago de un lugar digno para vivir y atender a sus hijos en los periodos que así determine la sentencia.

¿Si no hablamos de la vivienda cuando nos referimos a la guarda y custodia de los hijos de qué hablamos?.
Hablamos del tiempo a compartir con los hijos, y de la toma de decisiones en relación a ellos.
Y es aquí donde se utilizan argumentos con trampa.

Se afirma que no se acuerdan en las sentencias custodias compartidas porque no se pide. Se omite que cuando se pide no se estiman en su inmensa mayoría porque se parte del criterio extendido de que los niños están mejor con las madres.
Argumento que puedo compartir si no fuera porque cuando la madre es también madre trabajadora, tiene serios problemas de tiempo.
¿Cómo vamos las mujeres a participar en el mundo laboral si asumimos en exclusiva el cuidado de los hijos?.
¿Se prefiere que estén con canguros en lugar de estar con su padre cuando él muestra predisposición para su cuidado?.
El hecho de que existan pocas posibilidades de que el juez acuerde una custodia compartida disuade a los padres de solicitarla. Es más, también existen reticencias a acordar amplios regímenes de visitas.
El modelo extendido es atribuir al padre fines de semana alternos. Eso supone que los hijos pasan con el padre cuatro días al mes!.

Como van a imponerse límites y pautas de comportamiento si sólo ves a tus hijos cuatro días al mes.
Con este criterio el distanciamiento entre padres e hijos se estimula.
Y lo peor, se deja a la madre sola en la difícil y agotadora tarea de socializar y educar.

Desde los juzgados en los que he prestado servicio pude comprobar cuando les preguntaba a los padres si consideraban que era suficiente compartir con sus hijos cuatro días al mes, muchos contestaron, mirando inquisitivamente a sus letrados: ¿Ah, es que se podía pedir más?.

En todo caso, si todavía existe un numeroso porcentaje de padres que no se corresponsabilizan en la educación de los hijos, la legislación y los poderes públicos deben estimular la implicación de un mayor número, pero en ningún caso limitar la posibilidad de quienes quieren compartir su tiempo con ellos, aunque sean una minoría.
Se separan los mayores que deciden no seguir compartiendo su vida, pero no los niños que tienen derecho a mantener, tras la ruptura, una relación con su padre y su madre.

Otro argumento falaz supone afirmar que no debe imponerse en ningún caso la custodia compartida si no es por voluntad y mutuo acuerdo de las partes, porque de lo contrario no podrá garantizarse la estabilidad necesaria a los hijos.
Y se preguntan quienes mantienen estas posiciones: ¿cómo piensa el Poder Judicial vigilar y hacer seguimiento de las resoluciones impuestas sin acuerdo de las partes?.

Cuando no existe acuerdo entre las partes siempre se impone por el juez una respuesta a las cuestiones planteadas por ellas.
Y no siempre se estiman todas las pretensiones de una parte, por lo que en ocasiones se imponen soluciones a ambas, existiendo la posibilidad de recurso en el supuesto de que una o ambas no estén conformes.
Por otra parte las resoluciones judiciales deben ser cumplidas y el ordenamiento jurídico establece mecanismos, susceptibles de mejora, para hacerlas cumplir.

¿O es que al deudor de una obligación le preguntamos si desea cumplirla voluntariamente, y en caso de respuesta negativa aceptamos el incumplimiento? .
En el ámbito del derecho de familia debemos ser especialmente cuidadosos en velar por el cumplimiento de las resoluciones judiciales, tanto en lo que hace referencia al pago de las pensiones de alimentos, como en el cumplimiento del régimen de visitas.

Los niños tienen dos grandes problemas: comen desde el primer día del mes al último, no sólo desde el quince que es cuando se dice a veces que puede abonarse la pensión; y crecen muy rápido, por ello unos meses sin contacto con uno de los progenitores es un tiempo muy valioso que no volverá.

Cada vez más se plantean situaciones en que ambos progenitores tienen similares empleos, con parecidos ingresos, y tiempo y voluntad de compartir el cuidado de los hijos.
¿Qué razón objetiva existe para establecer que con uno deberán pasar el 90% de su tiempo y con el otro el 10% restante?.
¿Y porqué, además, a quien se le limita tan drásticamente el tiempo se le obliga a costear casi la totalidad de los gastos de los menores, sin dejarle participar en la toma de decisiones?
¿Porqué uno debe pagar y el otro decidir unilateralmente a qué escuela se lleva a los hijos, en qué nueva ciudad se instalarán, y qué médicos los atenderá en el supuesto de padecer una enfermedad?.
¿Porqué no deben seguir siendo cuestiones en las que las partes deban ponerse de acuerdo, y si no lo hacen sea un tercero el que medie o imponga a ambos una decisión?.
Los agravios son en ocasiones tan flagrantes que lo que estimulamos es el incumplimiento y el abandono de la relación con los hijos.

La custodia compartida no supone nada más que cada progenitor siga teniendo con sus hijos la relación más amplia posible, en función del tiempo del que dispone, y siga participando en la misma medida en la toma de decisiones en relación a sus hijos con independencia de que el desamor y la discordia se hayan instalado en la pareja.
Y ello no debe mezclarse con la cuantía de las pensiones de alimentos.
Cada progenitor deberá contribuir proporcionalmente en función de sus ingresos, y del tiempo que dedica, a sufragar los gastos de los hijos.
Y efectivamente requiere un grado de civilización mínimo, y mucho amor a los hijos, por parte de los padres. Pero un cierto civismo por parte de los padres también es preciso para el efectivo cumplimiento de un régimen de visitas.
Y si una de las partes o ambas generan unas situaciones destructivas para con los hijos es obligación de los poderes públicos impedírselo, y en ningún caso permitir que los hijos sean utilizados como armas arrojadizas, pues el Estado siempre debe proteger a los menores.