¿ Que entienden los Jueces por Violencia Doméstica ?

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL
ROLLO NÚM 219/05
Juzgado de Ia. Instancia n° 7 de Castellón
PROCEDIMIENTO: DIVORCIO n° 1359/04
SENTENCIA CIVIL Nº 154/06

Ilmos. Sres.:PRESIDENTE: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO
MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA
MAGISTRADO: Dª. CRISTINA DOMÉNECH GARRET

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a veintitrés de Octubre de dos mil seis.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente rollo de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de julio de 2005 dictada por el sr. juez de 1ª instancia del juzgado n° 7 de Castellón en autos de Divorcio seguidos en dicho juzgado con el número 1359 de 2004 de registro.(......)

Veamos primeramente qué se entiende por "violencia doméstica".
Y pasemos después a examinar si existen "indicios fundados".

La problemática y las dudas que plantea el término "violencia doméstica" han sido estudiadas recientemente en nuestro auto penal n° 282/06, de 12-7, en relación con la muy discutible y discutida cuestión acerca de si, a la hora de delimitar el círculo de los sujetos pasivos del art. 173.2 del C.P. (al que se remite el art. 153 del C.P.), debe exigirse, en relación con determinados parientes referidos en dicho precepto (hermanos, descendientes y ascendientes, propios, o del cónyuge o conviviente), el requisito de la convivencia entre sujeto activo y sujeto pasivo del delito.

En dicha resolución nos planteábamos qué deba entenderse por violencia doméstica, y una serie de interrogantes en relación con ello: ¿toda violencia en el ámbito doméstico es violencia doméstica?, ¿o esta última presupone que, además de desarrollarse en el ámbito doméstico, el hecho pueda considerarse una manifestación de una situación de abuso o dominación de un familiar sobre otro familiar?.

En nuestra opinión, esto último es lo que define la violencia doméstica como fenómeno sociológico de perfiles más o menos característicos en torno al cual se articulan un buen número de reformas legislativas acometidas en la última década.

Según decíamos en nuestro auto de 12-7:" En nuestra opinión hay que partir de una distinción fundamental en esta materia, cual es la distinción entre "ámbito doméstico" y "violencia doméstica"; se trata de dos conceptos heterogéneos, aunque relacionados ambos por su común relación con lo doméstico.

El primero hace referencia al ámbito espacial y afectivo en el que se desarrollan las relaciones de convivencia familiar (con generalidad, como cláusula de cierre en la enumeración legal, se incluye cualquier relación por la que el sujeto pasivo se encuentre integrado en el núcleo de convivencia familiar del sujeto activo) más intensas y continuadas que determina la ley.
El segundo hace referencia a una peculiar forma de violencia producida dentro de dicho ámbito, elevada a la categoría de fenómeno sociológico claramente identificado, y caracterizado por la situación de abuso o de dominación que desarrolla uno de los miembros o sujetos de dichas relaciones familiares, sobre otros sujetos de las mismas.

A nuestro entender, se debe exigir en todo caso (aún tratándose de una conducta aislada), para que se pueda aplicar el tratamiento jurídico-penal agravado establecido en el art. 153 del C.P., que la conducta se produzca en el ámbito doméstico; o, con palabras utilizadas por el legislador, que la conducta se produzca entre personas integradas en un mismo núcleo de convivencia familiar (presente, o también simplemente pasado, en relación con el grupo de sujetos pasivos constituidos por los ex cónyuges, o ex convivientes por análoga relación de afectividad).

Lo que supone que la conducta típica se produzca en el marco de la relación de convivencia familiar propia del ámbito doméstico (aunque no es necesario que se produzca dentro del domicilio o vivienda sede principal de dichas relaciones; según se deduce de la agravación que tal circunstancia añade al tipo básico); sin que la sola relación de parentesco pueda justificar, fuera del ámbito de la relación doméstica, la aplicación de la agravación que constituye el art. 153 del C.P.".

Y planteábamos la cuestión relativa "a si se exige que, además de que el hecho se produzca dentro del ámbito doméstico, la conducta constituya una manifestación concreta de lo que ha venido en llamarse "violencia doméstica" (concepto acuñado en la última década, y en torno al cual se han articulado todas las últimas reformas sobre los malos tratos en el ámbito familiar; haciéndose referencia expresa al mismo en la exposición de motivos de la L.O. 1 1/03 -apartado III-), o de lo que el legislador ha venido a definir como "violencia de género" (esto último a partir de la reforma introducida por la L.O. 1/04, de 28 de diciembre).

Según algunos autores, y según se ha declarado ya en algunas sentencias de Audiencias Provinciales, la correcta interpretación del art. 153 del C.P. no sólo exige que las conductas descritas en él se produzcan en el ámbito doméstico, sino que se llega a una interpretación y aplicación todavía más restrictiva del precepto, el cual se integra exigiendo un plus adicional, cual es que las conductas enjuiciadas sean una concreta manifestación de la "violencia doméstica" o de la "violencia de género"; en cuanto que conceptos definidores de los ámbitos o contextos dentro de los cuales tiene sentido y está justificada (según quienes sustentan este criterio) la agravación penológica que el artículo indicado conlleva.

Según se razona, no se puede prescindir de dichos conceptos, piedra angular inspiradora y motivadora de todas las sucesivas reformas acometidas sobre la materia, para interpretar e integrar el tipo penal sobre los malos tratos en el ámbito familiar, del art. 153 del C.P..

Y aunque el concepto de "violencia doméstica" no está definido por el legislador como lo está el de "violencia de género" (tras la L.O. 1/04), no resultaría problemático en exceso (según se ha hecho ya) inferir que las situaciones de violencia doméstica están presididas o surgen en el marco de una situación de abuso o de dominación de un familiar sobre otro familiar (con carácter general; al margen del supuesto especial de las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados).

Se trata de una cuestión muy dudosa, ya que, aunque las sucesivas reformas se articulan en torno al concepto de "violencia doméstica", y al mismo se hace referencia en la exposición de motivos de la L.O. 11/03, en dicha exposición de motivos, al explicar la agravación de tratamiento penal de determinadas conductas, se refiere a cuando estas se produzcan "en el ámbito doméstico", no en el seno de una situación de "violencia doméstica", que son cosas cualitativamente distintas, según hemos visto (se indica, textualmente, que "las conductas que son consideradas en el C.Penal como faltas de lesiones cuando se cometen en el ámbito doméstico pasan a considerarse delitos").

Y no conteniéndose en la descripción de la conducta típica referencia alguna al concepto de "violencia doméstica", pudiera entenderse que el legislador optó por intentar regular el fenómeno de la "violencia doméstica" dispensando un trato agravado a todas las conductas de malos tratos producidos en el ámbito doméstico, aunque las mismas no respondieran propiamente a eso que ha venido en llamarse "violencia doméstica"; o incluso que el legislador finalmente equipara los conceptos de "violencia doméstica" y "violencia en el ámbito doméstico", entendiendo que toda violencia producida "en el ámbito doméstico" responde a eso que ha venido en llamarse "violencia doméstica".".

La cuestión es harto dudosa. Lo que es seguro es que no faltan quienes consideran que un incidente aislado, y no producido en ese marco ya aludido de dominación o abuso de un familiar sobre el otro familiar, no es eso que ha dado en llamarse "violencia doméstica".

Siendo evidente que no todo episodio de violencia producida "en el ámbito doméstico" responde o es manifestación de esa situación de dominación o abuso que en opinión de algunos caracteriza la "violencia doméstica", el hecho de que el legislador haya podido optar por luchar contra la violencia doméstica en sentido estricto tipificando como delictivo todo incidente o maltrato de obra producido en el ámbito doméstico, no resta sustantividad a ese posible concepto estricto o restringido de "violencia doméstica", que es de lo que habla el art. 92.7° in fine del C. Civil.

En el caso que nos ocupa la denuncia se refiere a un incidente puntual, puesto que aunque en la denuncia se afirma que no es la primera vez en que se produce "maltrato psicológico", no hay referencia específica o mínimamente precisa a otros supuestos episodios de maltrato.

Para valorar lo que se entiende por "indicios fundados", en casos como el que nos ocupa los indicios y las pruebas vienen dados fundamentalmente por el testimonio de la denunciante. Y en relación con ello, no podemos dejar de valorar las actuaciones penales incorporadas por copia al pleito civil, ni lo que la denunciante haya declarado en el proceso civil sobre los hechos objeto del proceso penal.

A este respecto, y según resalta la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación (folio 276), no son pocas las discordandias, imprecisiones y contradicciones existentes entre lo denunciado y las sucesivas referencias a ello realizadas en el proceso civil.

Así, mientras en la comparecencia de las medidas provisionales sí declaró la sra. A. Ramos que su marido la llamó "hija de puta" varias veces, y que la empujó, y que por todo ello se asustó, en la vista del proceso principal repetidamente dijo que su marido no la insultaba, y que tan sólo "le hablaba mal", que le faltaba al respeto verbalmente, siendo esta precisión y distinción entre insultar y hablar mal o faltar al respeto obra de la propia declarante.

Tan sólo al final se refirió a un empujón, sin más precisión, a preguntas específicas de su letrado acerca de si habia sido empujada.

En estas circunstancias, es cuando menos discutible que se pueda hablar de "indicios fundados".
De todo cuanto antecede, queda claramente de manifiesto que resulta cuanto menos dudosa la concurrencia de los supuestos sobre los que se articula (con terminología, por lo demás, no demasiado precisa, según hemos visto) la prohibición contenida en el art. 92.7° del C. Civil. Y dado que, según se razona en la resolución recurrida, el régimen de custodia compartida parece ser el más favorable a los intereses del menor, sería necesario, para excluir la aplicación de dicho régimen por la concurrencia de alguna de las hipótesis indicadas en el art. 92.7° del C.Civil, que tal concurrencia se presentara como indudable, o incontrovertible.

Los imperativos legales y constitucionales de salvaguarda preferente del "bonum filii", y de protección integral de los hijos por los poderes públicos, imponen esa interpretación estricta (restrictiva, en los aspectos dudosos) del art. 92.7° del C. Civil para poder considerar prohibida por dicho precepto legal una medida que se considera que es la más adecuada a los intereses del menor.