Ortega y Gasset: Los Menores y el Divorcio

LOS MENORES Y EL DIVORCIO
la voz de galicia.es / 27-05-2007
http://www.lavozdegalicia.es/se_opinion/noticia.jsp?CAT=130&TEXTO=5841765
IGNACIO BERMÚDEZ DE CASTRO OLAVIDE

ES INDUDABLE que, desde la aprobación de la llamada ley del divorcio en la turbulenta España de 1981, muchas cosas han cambiado en este país. La misma ley ha sufrido diversas reformas, siendo el motor principal de estas la defensa y salvaguarda de los derechos del menor.

Al producirse una ruptura matrimonial surge el problema de a cargo de quién quedarán los hijos menores. El artículo 159 del Código Civil, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, manifiesta que «si los padres viven separados y no decidieran de común acuerdo, el juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad...».

En la teoría observamos cómo el legislador ha otorgado una absoluta discrecionalidad a jueces y magistrados para que, según los acuerdos de los padres, o a la prueba evaluada en los procedimientos contenciosos, conceda la guarda y custodia a uno u otro.

La praxis, desgraciadamente, no es esa.
En la inmensa mayoría de los juzgados de este país, la tesis jurisprudencial es que, salvo casos muy excepcionales, como que el hijo manifieste «categóricamente y con razones de peso», en el trámite de audiencia del menor, que desea ir a vivir con el padre, la guarda y custodia se otorgará a la madre, con lo que todo eso lleva implícito.

Nada más lejos de mi intención que criticar la labor de nadie. Lo único que censuro, y a eso creo que todavía tengo derecho, avaladas por preceptivos informes del Ministerio Fiscal y de los oportunos equipos psicosociales, que tan clara preferencia muestran, preferencia que por otra parte nadie piense que podría ser anticonstitucional, ya que el precepto que debe prevalecer en el momento de acordar el reparto de tiempo no es el artículo 14 de la Constitución (no discriminación por razón de sexo), sino el artículo 39 del mismo cuerpo legal, es decir: «los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos».

Cuando conforme a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modificó el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, se recogía la tan esperada guarda y custodia compartida, el colectivo de padres no custodios entonaron un atronador «por fin».

Una vez más, poco duró la alegría en la casa del pobre. Enseguida cayeron en la cuenta de que nuevamente el legislador había vendido humo, y que las custodias compartidas, fundamentalmente en el ámbito contencioso, aunque alguna se otorgara de pascuas a ramos, no iban a ser frecuentes.

Como letrado y como padre, después de haber visto tantas y tantas veces las desencajadas caras de muchos clientes ante el fiasco de la custodia compartida, parafraseo al maestro de maestros, a José Ortega y Gasset, apropiándome de su imperecedero «no era esto, no era esto».