viernes, 13 de enero de 2017

Desmontando el mito de la asimetría penal en violencia de género

Susana Gisbert, fiscal en la A.P. de Valencia.
12.1.17
En los últimos días estamos leyendo o escuchando con mucha frecuencia una afirmación que, a fuerza de repetirla, se ha convertido en un axioma casi universal: la existencia de una marcada asimetría penal cuando de violencia de género se trata, si la comparamos con el mismo resultado en el caso de que la autora sea la mujer y la víctima el hombre.
O, dicho en términos sencillos, que el maltrato del hombre a la mujer está mucho más castigado que el de la mujer al hombre.
Seguro que les suena. Pero ¿es realmente cierto este axioma?
Y, caso de serlo ¿es realmente tanta la diferencia punitiva como se empeñan en hacernos ver?
Como se trata de un asunto peliagudo, lo mejor será comparar uno y otro caso Codigo Penal en mano.
De delito en delito.
Delito leve de injurias o vejación injusta
Así, si empezamos el recorrido de menor a mayor gravedad, nos encontramos, en 1º término, con el delito leve de injurias o vejación injusta, la antigua falta, utilizada para penar insultos y faltas de respeto.
En ese caso, la pena aplicable (art. 173.4 del Código Penal) es exactamente la misma, sea hombre o mujer el autor.
Eso es así por la referencia genérica al art. 173.2, que recorre todos los supuestos de violencia doméstica y de género, como se verá más adelante.
A salvo el pequeño matiz en relación a la multa, que no cabe en el caso de que existan entre autor y víctima relación que de lugar a prestaciones de separación, divorcio o medidas sobre los hijos.
Quiere ello decir que la pena de trabajos en beneficio de la comunidad o de localización permanente, y la de alejamiento, tienen idéntica extensión en uno u otro caso.
Maltrato de obra, amenazas leves y coacciones
Continuando con este viaje imaginario por nuestro Código Penal, hay que hacer escala en los delitos específicos de la violencia de género: maltrato de obra, amenazas leves y coacciones también leves.
Así, en 1º lugar, el maltrato de obra tiene asignada una pena para el hombre autor de prisión de 6 meses a 1 año o trabajos en beneficio de la comunidad (art. 153.1), mientras que si el delito es cometido por la mujer contra su marido o pareja, la pena es de 3 meses a 1 año o trabajos comunitarios en idéntica extensión (art. 153.2).
Así pues, el techo punitivo -la máxima pena que puede imponerse- es exactamente el mismo si se opta por la prisión, diferenciándose solo en el límite mínimo, y la pena es por completo igual para uno y otra si se opta por los trabajos.
Una diferencia no demasiado relevante, más aún si se tiene en cuenta que la extensión de la pena de prisión permite, si concurren los requisitos, la suspensión de la ejecución, y que en gran parte de casos se impone la de trabajos comunitarios en su lugar.
Amenazas leves
En cuanto al delito de amenazas leves, es donde mayores diferencias hay.
En el ámbito de la violencia de género, la pena para el autor sería idéntica a la ya vista en el maltrato (art. 171.4), mientras que si es la mujer quien amenaza a su marido o pareja, el hecho sería delito leve y tendría asignada pena de localización permanente, trabajos comunitarios o multa (art. 171.7).
Realmente éste, junto con el de las coacciones leves (art. 172. 2 y 3 respectivamente) es el único caso en que la llamada asimetría penal es más patente, aunque tampoco se debe olvidar que se ha de tratar de amenazas o coacciones leves, puesto que las graves seguirían las normas generales sin especificidad alguna.
En cuanto a las penas accesorias en estos 3 delitos -de aplicación facultativa siempre- de suspensión o privación de la patria potestad, sí pueden tener una duración distinta, aunque el tramo es tan amplio que poca efectividad tiene en la práctica, máxime cuando es del todo infrecuente la imposición de una pena de este tipo para un solo delito de los de resultado más leve.
Lesiones graves
Y, continuando con este recorrido, podemos encontrarnos con una verdadera sorpresa.
Las lesiones graves (art. 148), cuando se cometen con armas, están más gravemente penadas para el caso de que sea la mujer la autora que si lo es el hombre.
¿Cómo se explica eso? Pues, sencillamente, porque cuando la víctima es mujer no puede aplicarse la agravante de parentesco (art. 23) -porque ya viene contemplada en el tipo- y sí cuando la víctima es un hombre.
Ello supone que en el caso de una autora de este delito de lesiones graves (art. 148.1), la pena se impondría en su mitad superior, -esto es, de 3 años y 6 meses a 5 años-, mientras que si se trata de autor varón (art. 148. 1 y 4) la pena podría imponerse en toda su extensión –de 2 a 5 años-.
Esta asimetría “inversa” tiene una importante consecuencia: en el caso de que las lesiones las causara el hombre a la mujer con la que tuvo o tiene una relación de matrimonio o pareja cabría la suspensión de la pena y nunca cabría, sin embargo, para la mujer que lesionara al hombre.
Quizás podría corregirse tal disfunción con la aplicación de la agravante de género (art. 21.4) pero su compatibilidad con el subtipo específico es dudosa de cara a evitar el “non bis ídem”.
Malos tratos habituales
Siguiendo nuestro trayecto, es muy revelador el delito de malos tratos habituales (art. 173.2), uno de los más frecuentes en la violencia de género, el cual no hace distingos sobre si autor o víctima son varón o mujer, puesto que se refiere al “cónyuge” o relación análoga, sin referencia ninguna al género.
Lo cual supone que no hay asimetría penal ninguna, estando prevista idéntica pena en uno y otro caso.
Tampoco la hay en el nuevo delito de acoso (art. 172 ter.2), que remite a esos mismo sujetos.
Por tanto, el maltrato habitual -que incluye gran parte del maltrato psicológico- y el acoso, tienen el mismo reproche penal sea cual sea el género de autor y víctima.
Por contra de lo que muchos creen, este delito no contiene en su formulación ni en su castigo referencia ninguna al género.
Fuera de estos casos, el resto de delitos que se conocen dentro del ámbito de la violencia de género, desde el allanamiento de morada, la detención ilegal, las coacciones graves o las amenazas graves, por citar algunos, hasta los de más terrible resultado, como la violación o el homicidio o asesinato, no tienen ninguna previsión específica o genérica a la cualidad de hombre o mujer de autor ni víctima, teniendo previsto exactamente igual castigo.
A la vista de todo ello, ¿podemos seguir afirmando la existencia de una importante asimetría penal?
A mi entender, es más que dudoso.
Pero, en el caso de entender que sí se da esa importante asimetría, ¿no sería de mayor trascendencia la que afecta a la mujer autora de un delito grave de lesiones con respecto al varón?
Las diferencias que teóricamente perjudican al varón quedan en el suelo punitivo del maltrato de obra no habitual, y en la distinción entre delito leve y delito “no leve” de amenazas y coacciones leves –a pesar de la confusa terminología-.
Sin embargo, una aplicación estricta del delito de lesiones graves puede perjudicar mucho más a la mujer.
Pero, en cualquier caso, conductas como matar, violar o secuestrar se castigan exactamente del mismo modo.
De cualquier modo, y aún reconociendo el caso de esa asimetría que se da en amenazas y coacciones leves, tampoco estaría carente de justificación.
Hay otros delitos en que la condición de autor agrava el hecho, como ocurre con los delitos cometidos por funcionario públicos, y otros donde es la cualidad de la víctima la que lo hace más reprochable, como el delito de atentado.
Y nadie se lleva las manos a la cabeza por ello.
Agravante de género
Y en cuanto a considerar la agravante de género como un factor de discriminación, cabría decir otro tanto. Si el art.14 de la Constitución establece que nadie podrá ser discriminado por razón de sexo, raza, religión u opinión, entre otros, ¿por qué espantarnos porque la agravante genérica (art. 22.4) lo contemple como un plus, al igual que hace con la raza, religión u opinión?
Lo que ocurre es que en ocasiones se mezclan conceptos y situaciones. Especialmente, la detención. La afirmación de que todos los hombres son detenidos en estos casos es moneda común. Pero, de una parte, nada tiene que ver ello con esa supuesta asimetría penal, puesto que los requisitos de la detención vienen en la ley desprovistos de referencia alguna al género.
Y, de otra, de no darse tales requisitos, hay un procedimiento específico para remediarlo, el “habeas corpus” que, sin embargo, es infrecuente en los juzgados de violencia sobre la mujer.
También es cosa distinta la existencia de unos juzgados específicos, pensados para combatir una realidad específica, pero que aplican exactamente las mismas leyes que cualquier otro juzgado de instrucción.
Es más, en la mayoría de los casos, esos juzgados también tienen las funciones de cualquier otro juzgado de instrucción, como ocurre con los llamados mixtos compatibles.
En definitiva, y sin ánimo de sentar cátedra, convendría reflexionar sobre la realidad de un afirmación tan tajante como la expuesta al principio de estas líneas y pensarlo 2 veces antes de dar una respuesta.
Quizás llegaríamos a la misma conclusión que en tantas ocasiones ha llegado el Tribunal Constitucional: que la legislación en esta materia no conculca nuestra norma suprema.

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O quizás no. La opinión es libre, aunque el imperio de la ley no lo sea a la hora de aplicarla.
Nota: Uno se lee la ley de Violencia sobre la Mujer y lo ve, pero que muy clarito. Es imposible justificar lo injustificable, por un tema de fondo político. Todo por los votos y las subvenciones a parte de las asociaciones civiles.